نقش عرف در تفسير قرارداد
ماهيت عرف قراردادى
شيوع و تكرار
اختيارى بودن
انواع عرف و اعتبار آن ها
عرف عام
عرف خاص
بند 1 - عرف تفسيرى
انواع عرف تفسيرى
بند 2- عرف تكميلى
منشاء استناد به عرف تكميلى
تعارض عرف ها با هم و با قانون
1 - تعارض عرف ها با هم
2 - تعارض عرف و قانون
كم تر قراردادى را مى توان يافت كه تمام شرايط لازم در آن ذكر شده باشد؛ مثلاً در بسيارى از قراردادها به ذكر اركان قرارداد بسنده شده و بقيه شرايط را به سكوت مى گذرانند. تكيه گاه افراد در اين امر، چيزى جز وجود رويه هاى عرفى در مورد اين معاملات نمى باشد.
به همين جهت، ضرورى است عرف معتبرى كه الهام بخش مفاد قرارداد است و طرفين با تكيه بر آن، از ذكر شروط به طور كامل خوددارى مى كنند، شناسايى شود. از طرف ديگر، لازمه شناخت «عرفى» كه براى پشتيبانى از قرارداد و تشخيص نوع آن صلاحيت حقوقى دارد، اين است كه خود عرف و انواع آن و شرايط استناد به آن بررسى شود.
نيازهاى مشترك اخلاقى، مذهبى، اجتماعى و مادى در انسان ها، منشأ پيدايش اعمالى شده كه براى رفع اين نيازها شكل گرفته اند. خصيصه دائمى بودن آن نيازها، مسبب تكرار اعمال مزبور شده است و اين تكرار به حدى رسيده كه سبب شده عرف ها و سنت هاى ويژه اى پا به عرصه وجود بگذارند، از جمله اعمالى كه براى رفع نيازهاى مادى صورت پذيرفته، داد و ستدهايى است كه ميان انسان ها متداول شده است ودر اين داد و ستدها عادت ها و سنت هايى شكل گرفته است كه رفته رفته خود را به زمان حاضر رسانده و سبب پيدايش عرف هاى معاملى شده اند.
هم چنان كه بر اثر عبور عابران در زمين بى راهه براى مدتى طولانى، محل عبور ايجاد مى شود و آيندگان بدون تأمل و درنگ با اعتماد بر آن، پاى در آن مى نهند، در عرف هاى قراردادى نيز به همين منوال (1) بايد چنين خصيصه هايى وجود داشته باشد تا بتوان در معاملات، به آن ها استناد كرده و از نظر حقوقى نيز معتبر باشند. بنابراين، ويژگى هاى عمده عرف هاى قراردادى را مى توان اين چنين برشمرد:
تكرارى منشأ پيدايش يك عرف در قرارداد مى شود كه بتواند يك قاعده اجتماعى الزام آور را پديد آورد، و از طرف ديگر، تكرار و شيوع يك عمل در آنِ واحد صورت نمى گيرد، بلكه بايد از مدت ها پيش آغاز شده و دوره هاى طولانى زمان را طى كرده باشد تا فراگيرى لازم را پيدا كرده باشد. در نتيجه قديمى بودن و الزام آور بودن، در حقيقت حدّ ابتدا و انتهاى تكرارى هستند كه سازنده عرف قراردادى مى باشد و خود، شروط مستقلى براى عرف نيستند.(2)
معيار تبديل يك عمل تكرارى به قاعده اجتماعى و الزام آور چيست؟ به نظر مى رسد اگر افراد درگير در آن عمل، براى آن ضمانت اجرايى قائل باشند و تخطى كنندگان را توبيخ و سرزنش كنند، معلوم مى شود كه آن عمل از پشتوانه حقوقى برخوردار است و اين دادگاه است كه بايد تشخيص دهد آيا اين رفتار به خصوص در قراردادها به طور نوعى چنين ضمانت اجرايى را دارا شده است يا خير؟
1- حسن حبيبى، آئينه حقوق، ص 314. 2- به همين جهت گفته شده كه با احراز عناصر تشكيل دهنده عرف، ضرورتى ندارد كه ريشه هاى آن در زمان هاى بسيار دور و گذشته جست وجو گردد (محمود سلجوقى، نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 69)، و ممكن است بعضى به امر مزبور در تكرار (عادت) توجه داشته اند كه در تعريف عرف آورده اند: «عرف از يك عادت اختيارى مستمرى كه تدريجاً الزامى شده، تشكيل مى شود.» (محمد نصيرى، حقوق بين الملل خصوصى، تهران، 1350، ص 9)، و بعض ديگر با اين كه در عرف هاى محلى، قديمى بودن را شرط دانسته اند، اما در عرف هاى بازرگانى (Mercantile customs) تصريح كرده اند كه چنين شرطى وجود ندارد (رنه داويد، نظام هاى بزرگ حقوقى معاصر، ترجمه سيد حسين صفايى، محمد آشورى، عزت الله عراقى).