عرف تفسيرى به سه صورت ظاهر مى شود:
1 - به صورت كشف اراده ضمنى؛
2 - به صورت بيان اراده فرضى (تقديرى)؛
3 - براى تشخيص مدلول عرفى متن.
چه بسا اتفاق مى افتد كه افراد با توجه به وجود عرف هاى خاصى، امورى را در قرارداد ذكر نمى كنند، امّا آن ها را جزء مفاد قرارداد پنداشته و خود را متعهد به آن ها مى دانند. وظيفه عرف در اين حالت كشف اين شروط است كه با توجه به متن قرارداد و اوضاع و احوال، حكم مى كند چه امرى مقصود طرفين بوده كه به طور صريح نياورده اند؛(16) مثلاً اگر كشاورزى، قرارداد فروش يك تن گندم را در مزرعه اش منعقد كند، عرف مى گويد اين شرط ضمنى بين طرفين دو وجود دارد كه منظور از گندم ها، گندم هاى همان مزرعه است.
ر اين جا ممكن است اشكال شود كه شروط قرارداد، مانند ايجاب و قبول بايد انشا شوند و به مجرد اين كه طرفين بر اساس عرف و حتى با توجه به آن، قرارداد را منعقد كنند، آن شروط مورد انشا قرار نمى گيرند،(17) در جواب گفته مى شود قرارداد به لحاظ وجود شرايطش (به طور يك جا) مورد انشا قرار مى گيرد و از اين جهت، شروط، حكم قيود را در قرارداد پيدا مى كنند(18) و از طرف ديگر، در تحقق انشا، قصد درونى معتبر بوده و در ايجاد آن ذكر لفظى نياز نيست و در صورت احراز تحقق آن ها، مانند شروط صريح، لازم الاتباع مى باشند.(19) آن چه در اين مقام حائز اهميت است، دليلى است كه وجود اين شروط را اثبات مى كند و در فرض ما عرف تفسيرى از توان لازم جهت اين امر برخوردار مى باشد.
در شروط فرضى، عرف با توجه به اوضاع و احوال و غرض طرفين و طبيعت معامله، به وجود شروطى حكم مى كند كه اگر طرفين به آن ها التفات پيدا مى كردند، به طور مسلم آن ها را قصد مى كردند.(20) در واقع عرف، شروطى را كه در تقدير قرارداد و به طور بالقوه و فرضى وجود دارند، كشف مى كند و حكم مى كند كه طرفين در موقعيتى قرار داشته اند كه در صورت توجه به اين شروط، آن ها را قصد مى كردند و از آن جا كه آن چه جزء مفاد قرارداد قرار مى گيرد، لازم الاتباع مى باشد (219 ق.م.)، هر چه را عرف جزء مفاد قرارداد به حساب آورد - گرچه طرفين به آن التفات نداشته باشند- لازم الاتباع مى باشد. تنها آن دسته از شروطى كه حتى به طور تقديرى و فرضى جزء مفاد قرارداد نباشند، از عموم حكم لازم الاتباع بودن خارج هستند و بقيه موارد مشمول آن هستند.
(21) از آن چه بعضى از بزرگان در بحث وقف آورده اند نيز مى توان دريافت كه قصد فرضى و تقديرى در حقوق اسلام از اعتبار حقوقى برخوردار است، زيرا اعلام داشته اند كه اگر شخصى چيزى را براى فقرا وقف كند و فقير واقعى را قصد كرده باشد، ليكن نزذ خود به اشتباه فقير واقعى را كسى بداند كه مخارج يك ماهش را ندارد و آن ها را در نظرش آورده باشد، در اين صورت حكم روى فقير واقعى مى رود، نه آن چه واقف خيال كرده،(22) گر چه فقير واقعى در ذهن واقف به طور بالفعل نبوده و به نحو فرضى و تقديرى مى باشد؛ يعنى اگر به او گفته شود فقير واقعى فلان خصوصيت را دارد، همان را قصد خواهد كرد.
هم چنين در بحث صحت عقد فضولى پس از اجازه مالك، بعضى از فقها اعلام داشته اند(23) كه اجازه تقديرى و فرضى مالك هنگام عقد قرارداد وجود داشته و اجازه بعدى مالك كاشف از رضايت فرضى او در زمان عقد قرارداد است كه اگر در آن زمان به وقوع قرارداد آگاه مى شد، به آن رضايت مى داد، پس رضايت فرضى و تقديرى را براى صحت قرارداد كافى دانسته اند.
اراده ضمنى همان اراده متعاملين است كه از خلال عبارات قرارداد و اوضاع و احوال مربوط به آن به دست مى آيد و اراده فرضى آن است كه با توجه به قرائن و امارات مربوط به قرارداد، به طور ضمنى به اراده متعاملين نسبت داده مى شود.(24) هم چنين براى كشف اراده فرضى بايد به قصد اشخاص معقول، در شرايط و اوضاع و احوال مربوط به انعقاد قرارداد توجه كرد، ولى در اراده ضمنى، صرفاً به متعاملين مورد نظر توجه مى شود كه در اوضاع و احوال چنين قراردادى، چه امرى را اراده مى كنند.
16- المعروف عرفاً كالمشروط شرطاً، و در نظام «كامن لا» نيز عرف منبع سودمند و پربارى براى ضميمه كردن شروط ضمنى به حساب مى آيد. Maxwell Pub. London, 1992, P.469. 000014 Bennett, A Level Law, Third edit, Sweet 000015 Hogan seago 17- سيد مرتضى خسروشاهى، نثار الكواكب فى خيار المكاسب، ص 54. 18- رضا مدنى كاشانى، همان، ص 253. 19- سيد محمد كاظم طباطبايى يزدى، حاشيه مكاسب، همان، ص 118. 20- اراده فرضى در مورد احكام قانونى كه مربوط به قرارداد است، نيز به كار رفته است و در اين معنا منظور از اراده فرضى انتساب چيزى به اراده طرفين نمى باشد، بلكه منظور از آن لحاظ احكام قانونى، در مفاد قرارداد است، اما چون اصل بر اين است كه افراد به قانون پاى بند بوده و تخطى از قانون را روا نمى شمارند، از اين رو، اگر هنگام عقد قرارداد احكام قانونى مربوط به آن، به طرفين عرضه شود، آن ها را قصد خواهند كرد. در نتيجه، مى توان احكام قانونى را در معنايى كه از اراده فرضى در متن ذكر كرديم، مورد نظر قرار دارد. 21- سيد محمد كاظم طباطبايى، همان، ص 118. 22- همان، العروة الوثقى، ج 2، ص 215. 23- ابوطالب تجليل تبريزى، كتاب البيع (تقريرات درس سيد محمد حجت كوه كمره اى)، ص 291 و 292. 24- مرتضى نصيرى، حقوق چند مليتى، ص 78.