نقش عرف در تشخيص معاملات غررى

گذشت كه فقه داورى عرف را در تعيين و تشخيص موضوعات احكام و قواعد حقوقى مى پذيرد؛ به اين معنا كه مفاهيم موضوعات و بلكه مفاهيم همه الفاظى كه در ادله شرعى به كار رفته است، به جز مصطلاحات خاص شرع، از عرف گرفته مى شود؛ به عبارت ديگر، برخى احكام بر موضوعات عرفى وارد شده اند؛ يعنى تشخيص آن به عرف واگذار شده، در اين گونه موارد، عرف حجّت و معتبر است.

در مورد موضوع بحث (غرر در معامله) نيز به نظر مى رسد كه تشخيص موضوع به عهده عرف است؛ يعنى اگر در معامله اى، عرف غرر را منتفى دانست، حكم معامله غررى (بطلان) بر آن بار نمى شود، و چنان چه عرف غرر را ثابت و محقق دانست، خود به خود حكم معامله غررى مؤثر خواهد شد. در بخش اول يادآور شديم كه تحقق معامله غررى بر تحقق يكى از اين موارد مبتنى است:

1 - عدم علم به اصل وجود مبيع؛

2 - مجهول بودن مورد معامله (مبيع و ثمن) از جهت كميّت و كيفيت و ساير اوصاف اساسى؛

3 - عدم قدرت بر تسليم مورد معامله.

اصولاً معيار تشخيص و تحقق هركدام از اين موارد چنان كه در متون و منابع فقهى نيز آمده است بر عهده عرف است. براى نمونه به مواردى چند اشاره مى نماييم:

صاحب عناوين در بحث «شرط قدرت بر تسليم» معتقد است امكان دست رسى به مورد معامله بايد بر حسب «عادت» وجود داشته باشد. در جاى ديگر براى عدم قدرت بر تسليم مورد معامله، مثال پرنده در هوا را ذكر مى كنند كه عادتاً امكان دست رسى به آن نمى باشد. در اين جا هم ملاك عدم قدرت بر تسليم را عرف و عادت مى دانند. در مورد «معلوم بودن اشيا» مى گويد: «چون غرر و خطر يك امر عرفى مى باشد، لذا بر حسب موارد و عرف فرق مى كند».(1) به همين دليل شيوه ها و ابزارهاى گوناگونى براى معلوم نمودن مورد معامله وجود خواهد داشت.

هم چنين در مورد علم به اصل وجود معامله، معتقد است كه اگر بر حسب عرف و عادت مردم، به وجود چيزى اطمينان باشد، اين شرط، محقق تلقّى مى شود. خلاصه اين كه از نظر صاحب عناوين:

ملاك رفع غرر در مورد معلوم بودن مورد معامله و علم به اصل وجود مبيع وقدرت برتسليم، «عرف و عادت» جارى ميان مردم مى باشد؛ زيرا همه اين موارد را امر عرفى مى داند.(2)

صاحب عوائد الايّام، ملاك قدرت بر تسليم را «عرف» مى داند و در مورد اين كه چه ملاكى وجود دارد كه مبيع يا ثمن، در موضع خطر و تلف محسوب شود، معتقد است كه احتمال تلف بايد به گونه اى باشد كه در عرف مورد توجّه قرار گيرد، و عقلا هم از چنين احتمال ضررى اجتناب نمايند.(3) در «منية الطالب» آمده است:

فالدليل على اعتبار هذا الشرط (القدرة على التسليم) فى صحة العقد هو عدم عدّ العرف و العقلاء ما لا يمكن تسليمه و لاتسلّمه ...(4)؛ دليل بر اعتبار شرط قدرت بر تسليم در مورد صحت عقد، عبارت از اين است كه عرف و عقلاء قائل نباشند كه امكان تسليم و تسلّم مال مورد معامله وجود ندارد، والا اگر از نظر عرف و عقلا امكان تسليم و تسلّم موضوع معامله منتفى باشد، شرط قدرت بر تسليم محقق نمى شود و معامله غررى محسوب مى شود.

هم چنين صاحب شرايع در ذيل بحث قدرت بر تسليم مى گويد كه خريد و فروش چيزى كه بر حسب عادت امكان برگشت و دست رسى به آن باشد، مانند كبوتر و ماهى هايى كه ملك شخص هستند و در آب هاى محصور قابل مشاهده اند، صحيح و معتبر است.(5) در واقع داورى عرف در قدرت بر تسليم از سوى آنان نيز بيان گرديده و آن را در صحت بيع مؤثر مى داند.

علاوه براين كه در منابع و متون فقهى، روشن مى شود تشخيص و تحقق هركدام از مواردى كه موجب غرر مى شود، بر عهده عرف گذاشته شده و ضابطه كلّى كه در مورد غرر وجود دارد يك ضابطه و معيار عرفى است، نه شرعى؛(6) به عبارت ديگر، شرع ضابطه دقيق و ثابتى براى تشخيص غرر ارائه ننموده است؛ زيرا اين مورد، از موارد تشخيص موضوع حكم و قاعده حقوقى مى باشد كه شرع داورى عرف و حكم عقلا را پذيرفته است؛ مثلاً صاحب عناوين قائل است كه غرر و خطر، امر عرفى است و بر حسب موارد مختلف است، و نيز در جاى ديگر مى گويد: ضابطه و ميزان در موارد غرر و تحقق معامله غررى، مجارى عرف و عادت و يا عرف است و در شرع، ضابطه اى در اين خصوص وجود ندارد و تنها ضابطه شرع در اين مورد معتبر دانستن داورى عرف و عادت جارى ميان مردم است. وى مى افزايد: هر معامله اى كه در آن خطر باشد، داخل دسته معاملات غررى مى شود. آن گاه در تعريف غرر و خطر معتقد است كه خطر احتمال چنان ضررى است كه عقلا (عرف و عادت عام) از آن اجتناب مى كنند؛ نه احتمال ضعيفى كه مردم و اهل عرف توجّهى به آن ندارند.(7)

هم چنين در عوائدالايام آمده است كه احتمال تلفى كه عرف و عادت به آن توجّه مى نمايد، غرر و خطر محسوب مى شود و در جاى ديگر مى گويد: اختلاف احتمالى در باب ثمن و مثمن، بايد به گونه اى باشد كه عرف در آن تسامح ننمايد و احتمال به نحوى باشد كه عرف و عقلا آن را مورد توجّه قرار دهند.(8)

در شرح ارشاد آمده است كه ضابطه غرر عبارت است از احتمال ضرر و زيانى كه عرف از آن اجتناب مى كند، به نحوى كه اگر آن را مورد توجّه قرار ندهد، از سوى عرف و عقلا به خاطر تضييع مال مورد توبيخ و سرزنش قرار گيرد.(9) در واقع شهيد، داورى عرف و حكم عقلا را در تحقق و عدم تحقق غرر پذيرفته و معتبر مى داند.

بنابراين، اساساً ملاك و معيار تشخيص غرر در معامله، داورى عرف و يا گواهى عرف و عادت و حكم عقلا مى باشد و شرع، تشخيص و تعيين غرر را به عهده عرف گذاشته و داورى عرف را معتبر مى داند، و اگر اختلافى در تحقق و عدم تحقق غرر در معامله، در منابع و آثار فقهى وجود داشته باشد،(10) در واقع ناشى از همين داورى عرف در تشخيص مصداق است، مانند اين كه برخى از فقيهان غرر را در معامله خاصى منتفى مى دانند و گروه ديگر آن را غررى مى دانند؛ براى مثال، هرگاه يكى از چند كالايى كه از حيث ارزش و اوصاف برابر است، فروخته شود، آيا بايد معامله را غررى تلقّى نمود يا خير؟ برخى بر آن اند كه معامله غررى نيست و حكم به صحت داده اند و(11) عده اى (مشهور) آن را غررى دانسته، حكم به عدم جواز صادر نموده اند.(12)

در اين جا ضرورى است كه اين پرسش پاسخ داده شود كه اگر ملاك و معيار تشخيص غرر، عرف است، آيا موارد غرر بر حسب زمان و مكان و عرف هاى گوناگون، مى تواند مختلف و متغير شود و آيا عرف خاص، مانند عرف تجّار در معاملات داخلى و نيز عرف بين المللى در قراردادها و معاملات خارجى و بين المللى، در منتفى دانستن غرر نقشى دارند، و اصولاً چه عرفى مى تواند ملاك و مبناى تشخيص غرر در معامله محسوب شود؟

گفته شد كه غرر امرى عرفى است و داورى در تحقق و عدم تحقق آن نيز به عرف واگذار شده است و با توجّه به تعريفى كه از عرف بيان شد، عرف ثابت و واحدى در همه زمان ها و مكان ها وجود ندارد. بنابراين، مى توان نتيجه گرفت كه موارد غرر بر حسب زمان و مكان و عرف هاى مختلف فرق مى كند، مثلاً ممكن است در جايى مبيع با اوزان و ابزار مشخصى معلوم گردد و در مكان ديگر اين وسايل و ابزار اندازه گيرى كاربردى نداشته باشد. هم چنين ممكن است در زمانى به علّت محدوديت وسايل لازم، مبيعى واقعاً مجهول باشد، مانند حمل حيوانات، ولى در زمان ديگر با پيش رفت تكنولوژى و توسعه علم و دانش بشرى بتوان همان مورد معامله را تعيين كرد و غرر را مرتفع ساخت. با وجود اين، مواردى كه در آن احتمال تلف و ضرر و زيان بر حسب عرف وجود دارد و يا مجهول بودن مبيع و ثمن به گونه اى است كه قابل تسامح نمى باشد، قطعاً معامله غررى است و صرف تغيير زمان و مكان، نمى تواند غرر را منتفى سازد؛ زيرا اين قاعده و اصل حقوقى ثابت است و عرف و عادت صحيحِ عقلا هم آن را مى پذيرد و قابل تغيير و تحوّل نيست. داورى عرف نيز براساس مصالح و منافع محسوس و مقطعى خويش در اين جا كاربردى ندارد و شايد بتوان گفت: «داورى ساده عرفى را نبايد با معيارهاى علمى (و به تعبيرى با ضرورت هاى مربوط به نظم عمومى اقتصادى) مخلوط كرد».(13)

پس نكته اصلى در اين جاست كه گاهى در شرايط مكانى و يا زمانى مبيع مجهول است، ولى در شرايط ديگر مجهول بودن موضوع معامله قابل رفع مى باشد، در اين جا موضوع غرر در واقع و حقيقتاً منتفى شده است، و اين غير از آن است كه عقلا و عرف و عادت جامعه اى و يا صنفى با لحاظ ديگر منافع و مصالح، معامله غررى را غررى قلمداد ننمايند بنابراين، داورى عرف - چه عرف خاص و چه عرف بين المللى - زمانى مى تواند در منتفى كردن غرر نقش داشته باشد كه اولاً، عرف، به صورت عرف و عادت عمومى پايدار در قالب عرف و عادت مسلم درآمده باشد؛ ثانياً، آن عرف جنبه الزام آور هم پيدا كرده باشد؛ ثالثاً، عرف صرفاً در تشخيص موضوع (وجود و يا عدم وجود غرر حقيقتاً) داورى نمايد، نه در اصل حكم و قاعده حقوقى؛ يعنى اين كه غرر غير مسامحى را در معاملات محقق مى داند، اما با توجّه به مصالح و منافع صنفى و تجارى و مانند آن، بدان اقدام كند.