تفاوت اساسى بين شرع و عرف

شرع داورى عرف و بناى عقلا را در تشخيص موضوعات احكام و قواعد حقوقى، از جمله غرر پذيرفته است. هم چنين گفتيم غرر امر عرفى است و به حسب موارد مختلف است. اما آيا با توجّه به جايگاه عرف و سيره عقلا در فقه، هر معامله اى را كه عرف غررى نداند، لزوماً شرع هم آن را غررى تلقّى نمى كند؟ و اساساً آيا در تشخيص معاملات غررى بين شرع و عرف تفاوتى وجود دارد؟

در ابتدا بايد گفت كه به طور كلى معاملات يا غررى هستند و يا خير و در صورت اول، دو فرض وجود دارد:

1 - صورتى كه غرر (احتمال خطر و تلف) در معامله وجود دارد و معامله غررى محسوب مى شود، ولى غرر از نظر عرف، قابل تسامح مى باشد و احتمال تلف در حدّى نيست كه عرف و عادت و عقلا به آن توجّه نمايند، در اين صورت حكم بطلان بر اين دسته از معاملات و عقود جارى نمى شود.

2 - دسته ديگر از معاملات غررى، معاملاتى هستند كه غرر به حدّى در آن ها وجود دارد كه از نظر عقلا غير قابل تسامح و گذشت است و عادتاً عقلا از چنين معاملاتى اجتناب مى نمايند.

در صورت دوم كه معامله غررى نباشد، فقط يك صورت قابل فرض است: اين دسته شامل معاملاتى است كه هيچ نوع غررى در آن ها - حتّى غرر قابل تسامح - وجود ندارد و معامله از جهات مبيع و ثمن، معلوم و قدرت بر تسليم مورد معامله محرز است و هيچ احتمال تلف و يا زيانى در آن نمى رود. بسيارى از معاملات رايج ميان مردم از اين دسته مى باشند و چنين قراردادهايى از اين جهت صحيح و معتبرند.

در مورد فرض اول از صورت نخست بايد گفت: هم چنان كه چنين معاملاتى از نظر عقلا و عرف و عادت رايج مردم، با تسامح و اغماض، اصطلاحاً غررى محسوب نمى شود، شارع نيز چنين معاملاتى را غررى نمى داند و حكم به صحت و اعتبار آن ها مى دهد.

درباره فرض دوم از صورت نخست كه محور اصلى پرسش مذكور را تشكيل مى دهد، بايد گفت: معيار غرر عرفى، وقوع درجه اى از خطر و احتمال زيانى است كه عرف عام و عقلا، اجتناب از آن را لازم مى دانند، به گونه اى كه اگر كسى به چنين درجه اى از خطر و احتمال زيان توجه ننمايد، مورد سرزنش و توبيخ مردم (اهل عرف و عقلا) قرار مى گيرد. اما اگر شخصى مثلاً «كالاى مردّد بين طلا و مس را به قيمت مس خريدارى نمايد و يا حيوان فرارى را كه اميد دست رسى به آن مى رود، به ثمن قليل خريدارى نمايد،(14) اگرچه با توجّه به مبانى غرر در اين جا هم به طور مسلّم، معامله با جهل و احتمال همراه است و معامله غررى محسوب مى شود، با وجود اين، مورد سرزنش عقلا قرار نمى گيرد؛ زيرا اقدام عقلا بر چنين معاملاتى بر اساس ملاك جواز عرفى آن، يعنى قابل مسامحه و قابل گذشت بودن غرر نيست (به اصطلاح غرر در اين جا غرر مسامحى نيست) بلكه مصلحت ديگرى وجود دارد كه عقلا را بر چنين معامله غررى وا مى دارد.(15) البته بدون به وجود آمدن اين وضعيت خاص (مصلحت ديگر) عقلا هم از معامله اى كه مبيع در آن معين نباشد و يا قدرت بر تسليم و تسلّم مبيع احتمالى باشد، اجتناب مى كردند. اما به دليل مصلحت و منفعت جديد كه در اين نوع معاملات پيش آمده، به معامله غررى اقدام مى نمايند و آن «مصلحت» عبارت از «معاوضه نفع كثير احتمالى با ضرر قليل احتمالى» مى باشد؛ به عبارت ديگر، عقلا ضرر قليل را به اميد نفع و سود كثير پذيرفته، اقدام به چنين معامله اى مى نمايند. افزون بر اين، چنين معامله اى از نظر عقلا ابلهانه نيست؛ زيرا:

خردمند از خطر كوچك براى رسيدن به نفع بزرگ استقبال مى كند و نبايد معامله اى را كه احتمال خطر در آن وجود دارد، ابلهانه شمرد.(16)

هر چند اين دسته از معاملات به دليل تحمل خطر كوچك (و نه خطر تسامحى) براى رسيدن به نفع بزرگ، ابلهانه نيستند، بلكه خردمندانه هم محسوب مى شوند، هم چنان از مصاديق معاملات غررى قلمداد مى شوند؛ زيرا حقيقتاً از ديد عرف، معامله از صورت گروبندى و بازى با احتمال خارج نشده است و لذا شرع ورود در معامله غررى و تحمّل ضرر احتمالى اندك را به اميد سود احتمالى بيش تر - كه بناى عقلا هم با آن موافق است - جايز نمى داند،(17) و از اين جا مى توان نتيجه گرفت كه حكمت بطلان معامله غررى در زيان بارى آن نيست، بلكه در خطر تنازع و تعارض طرفين معامله است؛(18) لذا بعضى از فقيهان اماميه از ساختمان حقوقى معاوضه فراتر رفته و به آثار اجتماعى مخاطره در داد و ستد پرداخته اند؛ به نظر آنان:

دليل نهى از معامله غررى بناى خردمندان نيست، بلكه جلوگيرى از خطرى است كه به تنازع مى انجامد و صلح اجتماعى را به خطر مى اندازد.(19)

بنابراين، مى توان نتيجه گرفت كه در برخى موارد، شرع داورى عرف و بنا و شيوه عملى عقلا را در مورد معاملات غررى كه بر مصالح و منافع مادى و مانند آن مبتنى است، نمى پذيرد(20) و حكمت اجتماعى حكم شرعى را بر مصالح و منافع شخصى مقدّم مى دارد؛ لذا به طور مطلق نمى توان بناى عقلا و عرف و عادت رايج بين مردم و يا گروهى از آنان، مانند تجّار و بازرگانان را صحيح و معتبر تلقّى كرد و داورى و نظر آنان را در همه موارد پذيرفت، به ويژه مى توان از مجموعه روايات و نظريات و فتاواى معتبر انديش مندان و فقيهان اسلامى حكمت روشنى در مورد حكم بطلان معاملات غررى به دست آورد. افزون بر اين مى توان گفت:

در جهان حقوق، منفعتى اعتبار دارد كه نه تنها در عرف و نزد خردمندان فايده به شمار رود، قانون (احكام و قواعد حقوقى شرع) و اخلاق (كه چهره خاصى از نظم عمومى است) نيز آن را مباح بداند.(21)

البته شايد برخى از حقوق دانان بر اين عقيده باشند كه گاه نياز عمومى و ضرورت هاى اقتصادى و اجتماعى و عادات و رسوم نيز، نفوذ قرارداد و معامله را مى طلبد؛ مثلاً:

در قراردادى كه مورد نياز عموم است، احتمال از بين رفتن مبيع از نفوذ آن نمى كاهد، چنان كه در فقه، همه پذيرفته اند كه ميوه را بر سر درخت و به تخمين مى توان فروخت، مشروط بر اين كه ميوه دانه بسته باشد يا رنگ انداخته باشد. عرف نيز در خريد و فروش سر درختى ها بعد از بروز ترديد نمى كند و احتمال ريختن و آفت زدن و دزديده شدن را در نظر نمى گيرد، در حالى كه مى دانيم آن چه مورد انتقال قرار مى گيرد و دو طرف به آن نظر دارند ميوه رسيده است كه وجود آن جنبه احتمالى دارد.(22)

اما بايد گفت كه منطق و قواعد حقوقى حكم مى كند همان گونه كه در قانون، يك تأسيس حقوقى و قاعده فقهى، آزادى قراردادها را محدود و مرزبندى مى نمايد، موارد استثنايى مربوط به آن تأسيس حقوقى و قاعده فقهى را هم بايد در همان قانون جست وجو نمود. افزون براين، براى حفظ حرمت و حدود قواعد و احكام و جلوگيرى از نقض غرض وضع آن ها، بايستى استثنائات آن را تفسير محدود كرد.

بنابراين، عرف و عادت و بناى عقلا، نيز با پشتوانه نياز عمومى -كه ظاهراً معقول به نظر مى رسد- و ضرورت هاى اقتصادى و اجتماعى، نمى تواند با ابزار قياس، موجب توسعه و تعميم موارد استثنايى يك تأسيس حقوقى و يا قاعده فقهى شود، مگر اين كه قانون موارد خاص را به طور صريح معين كند، يا بتوان از موارد خاص و استثنا شده، علّت مشخصى را در قالب يك حكم كلّى، استنباط كرده، به موارد مشابه گسترش داد.