بعد از آن كه در مباحث گذشته ثابت شد فقه با توجّه به حدود و شرايطى داورى عرف را در تشخيص غرر پذيرفته است، اين پرسش مطرح مى شود كه آيا از نظر فقه و قانون مدنى ايران ملاك و معيار تشخيص «معامله غررى»، نظرِ نوعى و متعارف است يا نظر شخصى؛ به عبارت ديگر، مراد از غررِ منفى، غرر نوعى است و يا غرر شخصى؟البته مجموعه روايات وارده در مورد غرر، به ويژه روايت مشهور نبوى(ص)، به طور صريح به اين موضوع اشاره نداشته و به صورت مطلق بدان پرداخته. هم چنين مواد مختلف قانون مدنى ايران درباره موضوع غرر(23) اساساً ناظر به اين بحث نيست.با وجود اين، از روايات وارده در خصوص موارد غرر، مانند معلوم بودن مبيع و قدرت بر تسليم مورد معامله، اين مطلب استنباط مى شود كه نظر عرف و نوعى، در تمييز معاملات غررى ملاك مى باشد كه به عنوان نمونه به برخى از آن ها اشاره مى نماييم:در عناوين آمده است: ...و كما يرتفع الغرر فى مسألة المعلوميّة بما جرت به العادة من طرق الاختبار والامتحان، فكذلك يرتفع فى مسألة القدرة على التسليم و فى مسألة معرفة الوجود بما جرت به عادة النّاس فيما وثق فى العادة بوجوده و بامكان تسليمه لاغرر فيه والميزان فى ذلك مجارى العادات و...؛(24) به طور كلى ملاك رفع غرر چه در مسئله معلوم بودن مورد معامله و چه در مورد قدرت بر تسليم و چه در خصوص علم به اصل وجود موضوع معامله، چيزى است كه ميان مردم رايج است، و معيار غررى بودن معامله، نظر نوعى و متعارف است.هم چنين صاحب عوائدالايام نيز معتقد است كه ملاك در موضع خطر بودن مبيع يا ثمن و به عبارت ديگر معيار غررى بودن معامله از حيث احتمال تلف، عرف و نظر نوعى مى باشد.(25) در منية الطالب نيز معيار تشخيص و تحقق قدرت بر تسليم مورد معامله نظر نوعى و عرف مردم ذكر شده است.(26) افزون بر اين، به نظر برخى از حقوق دانان و فقيهان، «غررى كه موجب فساد بيع است، غرر نوعى است، نه شخصى».(27) تحريرالمجله، ذيل ماده 218، ملاك غرر را نوعى مى داند نه شخصى (28). در برخى از آثار حقوقى آمده است: علم به اوصاف اساسى و ذاتى مبيع، شرط صحت عقد است، ولى علم به وصفى كه چهره فرعى و تبعى دارد ضرورى نيست، و در عين حالى كه اجراى اين قاعده گاه دشوار است، ولى مى تواند راهنماى ارزنده اى در لزوم تعيين سه عامل جنس و وصف و مقدار مبيع باشد و نقش معيارهاى عرفى و نوعى را در كنار قصد مشترك نشان دهد.(29)هم چنين با توجّه به اين اصل كه «ميزان در قواعد و احكام شرعى بناى اغلب و نوع مردم مى باشد»(30) مى توان گفت كه در اين خصوص نيز ملاك تشخيص غرر در معامله، نوعى است؛ يعنى معيارهاى عرفى و نوعى در تمييز معامله غررى نقش دارند و داورى عرف در اين مورد پذيرفته مى شود. بنابراين، تشخيص و نظر و تسامح شخصى (طرفين معامله) در يك معامله و مورد خاص، نمى تواند ملاك بازشناسى غرر و يا عدم آن باشد. اما بر خلاف ظاهر اخبار وارده در اين باب و نظريات فقها در موارد متعدد، نظريه ديگرى ملاك غرر را «شخصى» مى داند؛ براى نمونه شيخ مرتضى انصارى در مكاسب (31) چنين نظرى دارند. ايشان در ابتدا معتقدند كه ظاهر اطلاقات حكم بر بطلان معاملات غررى مبتنى بر «غرر نوعى» است، اما سپس خود بر خلاف ظاهر گفته اند كه مناط عدم جواز در اين قبيل معاملات (معاملاتى كه در آن ها در خصوص چگونگى معلوم بودن مبيع بحث مى شود) وجود غرر شخصى است. سپس مى افزايند كه اطلاقات نظريات فقها و روايات را بايد بر مورد غالب حمل نمود؛ بدين بيان كه چون به طور عمده و غالب رفع غررِ ناشى از عدم تقدير و اندازه گيرى، متوقف بر تقدير و اندازه گيرى مورد معامله است، منجرّ به چنين نظريات و فتاوايى شده است و حال آن كه اگر دفع غرر به غير از تقدير و اندازه گيرى عادى و رايج، با راه ها و شيوه هاى ديگرى ممكن باشد، كافى خواهد بود؛ براى مثال، هرگاه مقدارى طعام با هم وزن خود از شى ء ديگر، معامله شود، اگرچه وزن و مقدار هر يك از آن دو معلوم نباشد و معلوم نمودن مبيع هم غير متعارف باشد و نوعاً اين معامله را غررى بدانند، بعيد نيست كه غررى وجود نداشته باشد. هم چنين اگر اشخاصى باشند كه با حدس و تخمين، مقدار نزديك به واقع كالايى را معين كنند و احتمال اشتباه در آن اندك باشد، مى توان گفت در چنين معامله اى با اين گونه ابزار تعيين، غرر وجود ندارد؛ اگرچه نوعاً چنين معامله اى بدون اندازه گيرى رايج و متداول، غرر محسوب مى شود. حتى از نظر وى جايز است در جايى كه با مشاهده، غرر منتفى مى گردد، از تقدير با وزن و كيل كه متداول است، خوددارى نمايند.(32)هم چنين از استدلال برخى از نويسندگان حقوق مدنى نيز چنين استنباط مى شود كه در تعيين مقدار مبيع و معلوم بودن آن، ملاك غرر را شخصى مى دانند؛ براى نمونه، دكتر سيدحسن امامى ذيل ماده 342ق.م. مبنى بر اين كه «مقدار و جنس و وصف مبيع بايد معلوم باشد و تعيين مقدار آن به وزن يا كيل يا عدد يا ذرع يا مساحت يا مشاهده تابع عرف بلد است» مى گويد: هم چنين مقدار يك جنس را در بعضى از قسمت هاى ايران به وزن و در بعضى ديگر به عدد و گاهى هم به مشاهده تعيين مى نمايند؛ مثلاً خيار، پرتقال و ... را در تهران به عدد (البته در سابق) و در بعضى نقاط شمال به وزن و گاهى نزد توليد كنندگان به مشاهده مى فروشند.(33)با اين كه اشياى مذكور موزون و يا معدود هستند و بايد وزن و يا شمارش شوند، ولى گاهى توليدكنندگان به مشاهده مى فروشند و از اين مورد اخير به دست مى آيد كه ملاك غرر شخصى است، نه نوعى؛ زيرا اشياى موزون نوعاً بايد وزن شوند و اشياى معدود عرفاً بايد شمارش شوند، چه در غير اين صورت اين دسته از معاملات نوعاً غررى محسوب مى شوند.براى آن كه نزد متعاملين رفع ابهام از مقدار مبيع بشود، بايد به طريقى كه معمول و متداول نزد آن هاست، تعيين گردد (يعنى اگر نزد برخى با مشاهده رفع ابهام مى شود -اگرچه نوعاً اين گونه رفع ابهام نمى گردد- به همان طريق رفع ابهام صورت گيرد) والاّ رفع ابهام از مبيع نمى شود.(34)برخى نيز در ذيل ماده مذكور گفته اند: داورى هاى عرفى را هميشه نمى توان در پرتو قواعد بررسى كرد. آن چه به نظر قوى تر مى رسد اين است كه هدف از بين بردن غرر و ايجاد اطمينان عرفى به مقدار مال است، هرچند از راهى نامرسوم (غيرمتعارف) به دست آيد.(35)از اين استدلال بر مى آيد كه ايشان معتقدند در برخى موارد، ملاك و معيار تميز معامله غررى، شخصى است، نه نوعى. افزون بر اين، حكم مربوط به تعيين مقدار مبيع را كه ناظر به مورد غالب است و برخى از فقيهان، از جمله شيخ مرتضى انصارى در مكاسب، آن را مطرح كرده اند، تأييد نموده، چنين استدلال مى كند: زيرا عرف اين اندازه احتمال و تسامح را روا مى داند و احترام به تراضى طرفين (يعنى طرفين به ابزارى براى تقدير و تعيين مبيع رضايت دهند، اگرچه اين ابزار نوعاً در تعيين مبيع در چنين معاملاتى به كار نمى روند) منافاتى با داورى عرفى در تقدير مبيع ندارد.(36)البته اين نظر تا حدودى و با شرايطى مى تواند مورد توجّه و قبول واقع شود، مشروط بر اين كه رفع غرر شخصى جاى گزين «حكم نوعى عرف» نشود و تراضى طرفين معامله بر خلاف قانون و قواعد آمره و نظم عمومى حكومت نكند؛ زيرا مفاد ماده 342 ق.م. از لحاظ جلوگيرى از خصومت ها و نزاع هاى آينده -كه معمولاً در چنين معاملاتى قابل پيش بينى است- با نظم عمومى و مصلحت اجتماعى ارتباط دارد. پس اگر كالايى را نتوان بر مبناى تسامح و تخمين و حدس فروخت، طرفين معامله نمى توانند بگويند كه چون همين اندازه از تعيين و معلوم بودن مورد معامله با ابزارهاى اندازه گيرى و تعيين غير رايج كه نوعاً براى تعيين مبيع استفاده نمى شوند، براى آنان كافى است، آزادند كه بر اساس تراضى طرفين به معامله اقدام نمايند؛ زيرا در واقع معيار غرر در فروش چنين كالاهايى نوعى و متعارف است و به رفع غرر در اين مورد و شخص معامله (با توجّه به تراضى و ادعا و توافق آن ها) توجّهى نمى شود و در صورت اختلاف طرفين و حلّ آن توسط قاضى، ملاك و معيار غررى بودن يا نبودن، عرفِ مسلّم و نظر نوعى و متعارف است، نه شخصى.
لطفا منتظر باشید ...
