فقدان مطلق قدرت بر تسليم يا فقدان نسبى - مطالعه تطبیقی غرر در معامله در حقوق اسلام و ایران و کنوانسیون بیع بین المللی نسخه متنی

فقدان مطلق قدرت بر تسليم يا فقدان نسبى

از مادّه 348 ق.م. استناط مى شود كه تسليم و انتقال به منتقل اليه موضوعيّت ندارد، بلكه اگر توسط خود منتقل اليه (مشترى) تسلّم شود، معامله صحيح است، اگرچه ناقل (بايع يا متعهّد) قدرت تسليم موضوع معامله را نداشته باشد. بنابراين، در صورتى كه طرفين در قدرت بر تسليم مورد معامله ترديد داشته باشند و يا آن كه واقعاً قدرت، تسليم وجود نداشته باشد، معامله باطل است (مستفاد از مادّه 348 ق.م.) اما آيا صرفاً هنگامى كه تسليم مورد معامله براى هيچ فردى (فروشنده، خريدار و شخص ثالث) مقدور نباشد (فقدان مطلق قدرت)، معامله باطل است؟ و يا آن كه اگر نسبت به طرفين معامله غير مقدور باشد، ولى تسليم موضوع معامله براى اشخاص ديگر مقدور باشد (فقدان نسبى قدرت)، هم چنان معامله باطل خواهد بود؟

آن چه در منابع فقهى - كه نمونه هايى از آن را در صفحات پيشين آورديم - به عنوان مصاديق و مثال مطرح شده است، مانند خريد و فروش پرندگان در هوا و خريد و فروش ماهيان در دريا، به «فقدان مطلق قدرت» مربوط است. هم چنين اگرچه در منابع فقهى آمده است : در صورتى كه بايع قدرت بر تسليم نداشته باشد، امّا خود مشترى قدرت بر تسلّم داشته باشد ، معامله صحيح است (43) و مادّه 348ق.م. هم براين اساس تدوين يافته است، با وجود اين در صورت «فقدان نسبى قدرت» دلالت صريحى از روايات و آراى فقيهان بر بطلان نيافته ايم، اگرچه برخى از نويسندگان آثار حقوقى معتقدند :

مى توان از مباحث فقهى و دلايل استنادى مثال هاى ديگر در اين باب، دريافت كه عدم قدرت نسبى، يعنى عدم قدرت بر تسليم و تسلّم طرفين معامله نيز (مانند عدم قدرت مطلق) بطلان عقد را موجب خواهد شد.(44)

ولى مى توان از استدلال فقها(45)در موردى كه تسليم مورد معامله مطلقاً غيرمقدور است؛ مثلاً در منية الطالب ذيل مبحث قدرت بر تسليم آمده است: «و مع عدم تمكّنه من التصرف فيه بنحو من الأنحاء، كالسمك فى البحر و الطير في الهواء»(46) و از عبارت «بنحو من الأنحاء» عدم قدرت بر تسليم و عدم دست رسى به آن به طور مطلق قابل استنباط است؛ يعنى همان عدم قدرت مطلق كه مطلوب است. هم چنين گفته اند دليل بر اعتبار اين شرط، در صحت عقد، عبارت از اين است كه عرف و عقلا چيزى را كه تسليم و تسلّم آن ممكن نيست، مال محسوب نمى نمايند و به همين جهت فقيهان براى فقدان اين شرط، بيع ماهى در دريا و پرنده در هوا را مثال زده اند(47) كه به نظر مى رسد عرف و عقلا زمانى چيزى را مال نمى دانند كه دست رسى به آن به طور مطلق و حتى توسط شخص ديگر(غير از طرفين معامله) غير مقدور باشد كه اين از مواردى است كه تسليم مورد معامله مطلقاً غير مقدور است، و نيز از مفاد مواد 237 و 238 ق.م. به ويژه مادّه 238 ق.م. كه مقرّر مى دارد : «هرگاه فعلى در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم به انجام آن غيرمقدور، ولى انجام آن به وسيله شخص ديگرى مقدور باشد، حاكم مى تواند به خرج ملتزم موجبات انجام آن فعل را فراهم كند»، به اين نتيجه مى رسيم كه تنها فقدان مطلق قدرت و به عبارتى در صورتى كه تسليم مورد معامله مطلقاً غيرمقدور است، معامله باطل مى باشد، ولى در فرض فقدان نسبى قدرت؛ يعنى تسليم و تسلّم نسبت به طرفين معامله غيرمقدور باشد، ولى از ناحيه شخص يا اشخاص ثالث مقدور باشد، بعيد است كه حكم به بطلان آن داده شود.

هم چنين از مفاد مادّه 348 ق.م. كه نشان مى دهد بطلان قرارداد، ويژه موردى است كه عدم قابليّت تسليم ناشى از وضع و موقعيّت خود مال باشد، نه ناتوانى و عدم قدرت شخصى متعهّد، مى توان اين نتيجه را گرفت كه :

ناتوانى در تسليم، مفهومى مطلق است نه نسبى؛ يعنى در ديد عرف بايستى مورد انتقال «قابل تسليم» نباشد و ناتوانى شخص مالك يا نماينده او كافى نيست.(48)

مى توان افزود كه علاوه بر ناتوانى شخص مالك، ناتوانى منتقل اليه (مشترى) هم براى بطلان كافى نيست، بلكه بايد وضع مال به نحوى باشد كه هيچ كس (حتّى شخص ثالث) قادر به تسليم آن نباشد.

2 - قانون مدنى مصر: در قانون مدنى مصر مادّه صريحى در خصوص شرط قدرت بر تسليم مبيع وجود ندارد، ولى مادّه 132 ق.م. مصر مقرّر مى دارد: «در صورتى كه مورد التزام فى ذاته محال و ممتنع باشد، عقد باطل است».(49) دكتر سنهورى از اين مادّه نتيجه گرفته است كه اگر محل و مورد التزام، شى ء باشد، وجود آن شرط است و در صورتى كه مورد تعهّد انجام عمل و يا خوددارى از عمل باشد، بايد از ممكنات باشد،(50) و در جايى ديگر مى گويد:

ممكن بودن مورد و محل التزام در فقه اسلامى عبارت از قدرت بر تسليم مورد معامله مى باشد.(51)

3 - در قانون مدنى فرانسه: يكى از شرايط صحّت عقد اين است كه تسليم يا انجام مورد معامله مقدور باشد. وجود اين شرط به طور اجمالى در سيستم هاى حقوقى ديگر، نظير حقوق فرانسه نيز پذيرفته شده است.(52) البتّه در حقوق فرانسه نويسندگان حقوق مدنى (53) عقيده دارند كه فقدان نسبى قدرت بر تسليم مورد معامله، سبب بطلان نيست. (برخلاف حقوق ايران كه برخى از نويسندگان آثار حقوقى قائل شده اند كه فقدان نسبى قدرت نيز مانند فقدان مطلق آن سبب بطلان عقد خواهد بود) براى اين كه معامله باطل باشد، لازم است كه تسليم مورد معامله به طور مطلق خارج از قدرت باشد و علاوه بر طرفين معامله، اشخاص ديگر نيز از انجام آن ناتوان باشند؛ منتها عدم قدرت مطلق، نسبت به افراد عادى بايد سنجيده شود. در ضمن همين نويسندگان بطلان عقد را بر اثر فقدان مطلق قدرت بر تسليم از طريق فقدان موضوع معامله توجيه مى كنند؛ زيرا چنين عقدى در حقيقت مورد معامله ندارد.(54)

حقوق دانان مزبور استدلال مى كنند كه وقتى تسليم و يا انجام مورد معامله نسبت به اشخاصى ديگر مقدور باشد، معامله كننده متعهّد است مورد معامله را از طريق اين اشخاص به طرف ديگر تسليم كند. بدين جهت، دادگاه پاريس از صدور رأى بر بطلان قراردادى كه به موجب آن، نقّاشى در برابر طرف ديگر متعهّد شده است تابلويى را ترسيم كند و از انجام اين عمل به عذر اين كه ديگر قادر به ترسيم تابلو نيست، امتناع نموده، خوددارى كرده است. به اين استدلال كه انجام مورد معامله به وسيله نقاشان ديگر غيرمقدور نيست.(55)

البتّه اين اشكال قابل طرح است كه اگر مورد قرارداد، نقّاشىِ مقيّد به مباشرت شخص طرف معامله باشد، در اين صورت اگر متعهّد قادر بر آن نباشد اين عدم مطلق قدرت تلّقى مى شود و رأى دادگاه پاريس مخدوش است. ولى اگر نقّاشى به طور كلّى مورد قرارداد بوده است، در صورتى كه متعهّد آن را انجام ندهد، بعيد است كه بتوان گفت عدم مطلق قدرت وجود دارد و قرارداد باطل است.

4 - حقوق انگليس: در حقوق انگليس «امكان اجراى قرارداد» از جمله شرايط اساسى قرارداد معتبر قلمداد شده (56) و در بحث از قواعد و مقررات عوض يا عوضين "Consideration" ممكن بودن آن لازم شمرده شده است. بنابراين، قانون انگليس قراردادى را كه مورد آن خارج از توانايى انسان باشد، معتبر نمى داند(57)؛ يعنى قدرت بر تسليم مورد معامله و موضوعِ تعهّد ضرورى است.