ضابطه شرط ضمن عقد از نظر فقها - مطالعه تطبیقی غرر در معامله در حقوق اسلام و ایران و کنوانسیون بیع بین المللی نسخه متنی

ضابطه شرط ضمن عقد از نظر فقها

محقق حلّى در شرايع معتقد است كه: «ضابطه در شرط مندرج در عقد بيع اين است كه شرط ضمن عقد منجر به جهل به مبيع يا ثمن نشود».(7) هم چنين شهيد ثانى مى فرمايد:

از آن جا كه براى هر شرطى، جزئى از ثمن در نظر گرفته مى شود، بنابراين، اگر شرط باطل باشد، موجب جهالت در ثمن شده، عقد (قرارداد اصلى) را باطل مى گرداند.(8)

شيخ انصارى معتقد است كه نبايد شرط به گونه اى مجهول باشد كه موجب غرر در بيع گردد؛ زيرا در حقيقت شرط مانند جزئى از ثمن و مثمن است، و از قول علامه در تذكره، نقل مى كند كه وى گفته است:

هم چنان كه جهالت در عوضين مبطل عقد است، جهالت نسبت به صفات عوضين و لواحق مبيع - كه شرط ضمن عقد را هم شامل مى شود - موجب بطلان عقد بيع مى گردد. پس اگر طرفين معامله شرط مجهولى را در ضمن عقد درج نمايند، عقد بيع ( قرارداد اصلى) هم باطل مى شود(9).

شيخ مرتضى انصارى دايره استدلال را توسعه مى دهد و قائل است كه حتى اگر فرض كنيم در نتيجه شرط مجهول، غرر به بيع سرايت نكند، باز مى توانيم چنين استدلال نماييم كه اساساً مطلق غرر حتى در غير بيع مورد نهى قرار گرفته است - چنان كه در ابواب معاملات حتى وكالت، برخى از علما به غرر استناد نموده اند - پس بطلان شرط مجهول به جهت ابطال و افساد اصل بيع (قرارداد اصلى) نيست، بلكه مى توان گفت اگر شرط، غررى باشد، باطل خواهد بود. از همين روى، كسانى كه به بطلان بيع اشكال و ايراد گرفته اند، به بطلان اين شرط مجهول جازم شده اند؛ مثلاً علّامه در تذكره در اشتراط عمل مجهول در ضمن عقد بيع، گفته است:

در بطلان اصل بيع دو نظر وجود دارد (يعنى قطعى نيست و اشكال در آن وجود دارد)، ولى در عين حال در بطلان شرط مجهول(به علّت غرر در شرط)نظر جزمى و قطعى مطرح است.

البته در نهايت، شيخ مرتضى انصارى نيز معتقد مى شود كه جهل در شرط همواره مستلزم و موجب مقدارى غرر در عقد بيع مى شود. شرطى كه از جهالت آن جهل به يكى از عوضين به وجود خواهد آمد،(10) معامله را غررى مى كند و بدين جهت باطل و غير معتبر است. به منظور رعايت اختصار از طرح موارد اختلافى در اقوال فقها خوددارى مى كنيم (11).