الف) نظر فقهاى اماميه و اهل سنّت - مطالعه تطبیقی غرر در معامله در حقوق اسلام و ایران و کنوانسیون بیع بین المللی نسخه متنی

الف) نظر فقهاى اماميه و اهل سنّت

تعيين ثمن به حكم يكى از طرفين معامله و يا شخص ثالث از مواردى است كه فقها در منابع و متون فقهى، ذيل بحث «علم به ثمن» بدان پرداخته اند.

از نظر اكثريت فقهاى اماميّه، معامله اى كه تعيين ثمن آن به حكم مشترى يا فروشنده و يا شخص ثالث باشد، به جهت اين كه يكى از اركان بيع (ثمن) در هنگام انعقاد آن مجهول است، باطل است. حتى بعضى از فقها و دانش مندان، بر بطلان چنين معاملاتى ادعاى اجماع نموده اند، براى نمونه، به چند مورد اشاره مى شود:

صاحب شرايع معتقد است معامله اى كه تعيين ثمن آن به حكم مشترى و يا فروشنده باشد، اساساً منعقد نمى شود و هيچ اثرى ندارد(28).

شهيد اول در لمعه چنين بيعى را صحيح ندانسته، مى گويد:

فلايصح البيع بحكم احد المتعاقدين او اجنبى؛ بيعى كه تعيين ثمن آن به حكم يكى از طرفين معامله و يا شخص خارج از قرارداد (شخص ثالث) باشد، صحيح نيست. شهيد ثانى اين حكم را نظر همه علما مى داند(29).

در مكاسب نيز بطلان اين نوع معامله، اجماعى تلّقى شده است، چنان كه از «مختلف» علّامه حلّى و «تذكره» وى نقل مى كند(30).

صاحب رياض المسائل در اين مورد معتقد است:

چون اين امر مستلزم غرر و جهالت است، لذا به اجماع علماى اماميه، خريد و فروش به حكم فروشنده ياخريدار و يا شخص ثالث (اجنبى) باطل است (31).

در مقابل، نظر ديگرى مبنى بر جواز تعيين معامله به حكم مشترى مطرح است.(32) برخى سند اين قول را شاذ و نادر مى دانند،(33) و عدّه اى مى گويند كه حكم به صحت بيع به حكم مشترى و پرداخت قيمت بر اساس بهاى كالا در بازار با استفاده از اين روايت - كه شاذّ و نادر است - ضعيف مى باشد و نمى توان به آن استناد كرد(34).

شمارى از فقها عقيده دارند:

هيچ روايت و دليلى قدرت مقابله با اين نظر و حكم اجماعى و مورد اتفاق علما (بطلان معامله اى كه تعيين ثمن به حكم مشترى باشد) را ندارد، هر چند كه روايت صحيح باشد(35).

با وجود اين، برخى از فقيهان معاصر(36) به توجيه نظر صاحب حدائق پرداخته اند، كه در اين جا به جهت رعايت اختصار از نقل آن خوددارى مى كنيم.

به هر حال آن چه مورد اتفاق علماى اماميه مى باشد، اين است كه معاملاتى كه تعيين ثمن آن به حكم مشترى و يا شخص ثالث بعد از معامله خواهد بود، به جهت معلوم نبودن ثمن در هنگام انعقاد بيع و در نتيجه، غررى بودن باطل و غير معتبر خواهد بود.

از نظر اكثر فقهاى اهل سنّت نيز خريد و فروشى كه ثمن در آن ذكر نشود و به حكم خريدار يا فروشنده و يا شخص ثالث واگذار شود، صحيح نيست.(37)