تعريف اصطلاحى غرر - مطالعه تطبیقی غرر در معامله در حقوق اسلام و ایران و کنوانسیون بیع بین المللی نسخه متنی

تعريف اصطلاحى غرر

پس از بيان معناى لغوى غرر، اينك به تعريف اصطلاحى غرر مى پردازيم.

الف ) غرر و عقد غررى در فقه(اصطلاح فقهى) برخى از فقيهان بيان داشته اند كه غرر از نظر شرع (اصطلاح فقهى) جهل در خصوص رسيدن شى ء به دست منتقل اليه است. از اين روى، اگر حصول چيزى كه مجهول است، معلوم باشد و يا فقط صفت آن مجهول باشد، غررى نخواهد بود.(17)

بعضى درباره بيع غررى گفته اند:

بيع غررى از نظر حنفيه و شافعيه و حنابله و زيديه و اباضيّه عبارت است از بيع چيزى كه وجود و عدم آن دانسته نمى شود و يا از نظر كميّت (قلّت و كثرت) مجهول است و يا قدرت بر تسليم آن وجود ندارد.(18)

در «بحرالزّخّار» آمده است:

معناى غرر عبارت است از تردّد در وجود مبيع، يا تردّد در امكان قبض آن، مانند پرنده در هوا، و بيع غرر عبارت است از تردّد و شك نسبت به حصول مبيع و عدم حصول آن بدون هيچ ترجيحى.(19)

برخى از فقيهان درباره بيع غررى چنين بيان داشته اند:

معامله اى كه در آن خطر باشد، معامله غررى محسوب مى شود و خطر هم عبارت است از احتمال ضررى كه از نظر عقلا قابل اجتناب است، نه احتمال ضعيفى كه عرف توجّهى به آن ندارد، و احتمال مؤثر در تحقيق بيع غررى از چند امر ناشى مى شود:

1 - اين احتمال، از عدم اعتماد و اطمينان به وجود مال و امثال آن ناشى مى شود.

2 - اين احتمال ضرر، از عدم وثوق به امكان تسليم يا تسلّم و قبض مبيع به وجود مى آيد، اگر چه مبيع، معلوم الوجود است.

3 - اين احتمال، ناشى از عدم اعتماد و اطمينان در مورد قابليّت آن شى ء به جهت معاوضه در مقابل عوض است كه درنتيجه جهل نسبت به مقداريا جنس يا وصف آن به وجود مى آيد؛ به عبارت ديگر، خطر عبارت است از عدم اطمينان طرفين معامله يا يكى از آن ها نسبت به اين كه آن چه كه براى او حاصل مى شود آيا قابليّت اين معاوضه را دارد يا خير؟ يااين كه شيئى كه عوض قرار مى گيرد آيا حاصل مى شود يا خير؟(20)

برخى ديگر از فقيهان معتقدند كه بيع غرر عبارت از اين است كه يكى از عوضين در خطر باشد؛ يعنى در شُرف نابودى، تباهى و تلف باشد.(21)

محمد بن حمزه طوسى، بيع غررى را اين طور تعريف كرده است:

غرر آن است كه تحت ضابطه اى نباشد و يا مقدار دقيقِ قابل محاسبه نباشد، يا اين كه قبل از تسليم از تلف آن ايمن نباشند.(22)

مرحوم صاحب جواهر در معناى غرر مى نويسد:

غررى كه از آن نهى شده است؛ يعنى خطر ناشى از جهل به صفات و مقدار مبيع، نه مطلق خطر؛ زيرا در بيع كالاى غايب ضرورتاً خطر حاصل مى شود و حال آن كه بيع كالاى غايب جايز است و يا در بيع سردرختى و محصولات زراعتى، مادامى كه چيده و درو نشده باشند، غالباً خطر وجود دارد، اما بيع آن ها صحيح و معتبر است. بنابراين، مراد از غرر، مطلق خطرنيست.(23)

مرحوم شيخ انصارى در ردّ كلام صاحب جواهر مى گويد:

خطر ناشى از جهل به حصول مبيع به دست منتقل اليه، به مراتب مهم تر از جهل به صفات مبيع است؛ لذا وجهى ندارد كه كلام اهل لغت را به خطر ناشى از جهل به صفات و مقدار مبيع برگردانيم. هم چنين مشهور است كه فقهاى اماميّه دو مثال معروف «ماهى در آب» و «پرنده در هوا» را براى مورد عجز از تسليم مبيع، مطرح كرده اند، نه جايى كه صفات و مقدار مبيع مجهول باشد.(24)

هم چنين گذشت كه شهيد اول در كتاب قواعدش معتقد است كه غرر از ديدگاه شرع؛ يعنى جهل به حصول شى ء به دست منتقل اليه؛ لذا بيع چيز مجهولى كه حصول آن معلوم باشد يا فقط صفت آن مجهول است، غررى نخواهد بود. بر همين اساس، نسبت بين غرر و جهل، عموم و خصوص من وجه است كه در مبحث فرق بين غرر و جهل به تفصيل از آن سخن خواهيم گفت.

آشكار است كه بين كلام صاحب جواهر و صاحب قواعد (شهيد اول) در تعريف اصطلاحى عقد غررى، تفاوت ماهوى و تنافى وجود دارد؛ زيرا صاحب جواهر غرر را ناشى از جهل به صفات مى داند، در حالى كه شهيد اول غرر را ناشى از جهل به حصول مى داند.

مرحوم شيخ انصارى در نتيجه گيرى از بحث منشأ تحقق غرر و عقد غررى مى فرمايد:

كليه علما و فقها متفق اند كه در معناى غرر، جهالت اخذ شده است، و جهل قدر جامع بين تفاسير وارده در معناى غرر است،(25) خواه جهل در اصل وجود مبيع باشد و خواه در حصول آن در صفات مبيع از حيث كميّت و كيفيت.(26)

بيان شد كه بين اقوال فقيهان در منشأ تحقق غرر و جهل مؤثر در پيدايش عقد غررى، تنافى وجود دارد. شايد اين عدم هماهنگى و اضطراب در كلمات آنان از معناى غرر ناشى شده باشد(27) كه سبب اختلاف در مصاديق و محدوده غرر است. از همين رو، حضرت امام خمينى(ره) ضمن نقل كلام شيخ انصارى آن را نقد كرده، مى فرمايد:

كلمات شيخ و غير او درباره غرر مضطرب است، بعضاً جازم اند بر اين كه غرر به معناى جهالت است، و در جاى ديگر غرر را به معناى خطر يا اقدام بر عملى كه ايمن از ضرر نيست آورده اند و حال آن كه در هيچ يك از كتب لغوى،غرر را به معناى جهالت تعريف و تفسير نكرده اند؛ زيرا عناوين ذكر شده و تعاريف آورده شده در كتب لغت - حتى غفلت - غير از عنوان جهالت است و شگفتا از شيخ انصارى كه بيان داشته است: و بالجملة، فالكُلّ متفقون على اخذ الجهالة فى معنى الغرر ...؛ يعنى اين كه همه علما متفق اند كه درمعناى غرر جهالت نهفته است.(28)

بنابراين، در خصوص اصطلاح فقهى عقد غررى مى توان گفت: عقدى است كه وضعيت و شرايط انعقاد آن - كه ناشى از جهل در اصل وجود مورد معامله (مبيع و ثمن) و يا جهل به صفات و يا شك و ترديد نسبت به حصول آن است - موجد خطر مالى در معامله است.

ب ) اصطلاح حقوقى اگر چه عقد غررى در قانون ايران تعريف نشده است و به تبع آن حقوق دانان داخلى نيز در آثار حقوقى خود به طور كامل و جامع تعريفى از آن ننموده اند، ولى با توجّه به اين كه حقوق مدنى ايران برگرفته از فقه است، مى توان به تعريف اصطلاح حقوقى «غرر» دست يافت؛ چنان كه در ترمينولوژى حقوق درباره اصطلاح عقد غررى چنين آمده است:

عناصر غرر عبارت اند از:

الف ) جهل؛

ب ) احتمال حصول ضرر از ناحيه جهل.

بنابراين، اگر كسى عقدى منعقد نمايد و به يكى از جهات معامله جاهل باشد و از ناحيه آن جهل، براى او احتمال حصول ضررى در بين باشد، آن عقدْ غررى و باطل است.(29) اين تعريف كه خالى از اشكال نيست، در مباحث آينده مورد ارزيابى قرار خواهد گرفت.

برخى در نوشته هاى خود، اصطلاح حقوقى عقد غررى را چنين تعريف كرده اند:

عقد احتمالى (عقد غررى) به عقدى مى گويند كه زمان مشخص انجام تعهد يا تحصيل مقصود از آن معامله و عقد معلوم نباشد.(30)

اين تعريف با توجّه به معناى وسيع كلمه غرر مى تواند از مصاديق معاملات غررى محسوب شود، ولى از آن جا كه عناصر اصلى تحقق عقد غررى در اين تعريف لحاظ نشده است؛ لذا تعريف جامع و كاملى نخواهد بود.

برخى از حقوق دانان نيز معتقدند معامله غررى معامله اى است كه امكان دست يابى خريدار به مبيع حتمى نبوده و يا اين كه بداند كه بر آن مستولى نخواهد شد و مبيع در معرض خطر و زيان باشد.(31)

اين تعريف نيز جامع نيست و تنها به برخى از مصاديق غرر اشاره دارد. بررسى كامل اين تعاريف در بحث هاى مربوط خواهد آمد.

نتيجه

با توجّه به معانى لغوى متعدد غرر، تعاريف اصطلاحى مختلفى در خصوص غرر و عقد غررى بيان شده كه در حدّ نياز، برخى از آن ها مطرح خواهد شد.

اختلاف در تعريف اصطلاحى غرر و عقد غررى به گونه اى است كه بين برخى از تعاريف، تنافى آشكارى وجود دارد، مثل تعريف صاحب جواهر و تعريف شهيد اول و امثال آن؛ لذا ما از مجموع تعاريف، چند تعريف مشترك را انتخاب نموده، و در پايان، تعريف مورد نظر خود را - كه به نظر مى رسد تعريف جامعى باشد - تبيين مى كنيم.

از مجموع تعاريف مذكور مى توان به چند تعريف زير، دست يافت:

1 - عقد غررى عقدى است كه حصول و عدم حصول مورد معامله معلوم نيست. با اين تعريف، معامله اى كه در آن مورد معامله مجهول باشد، خارج مى شود؛ يعنى اگر چه از جهاتى مورد معامله مجهول باشد، ولى ملاك و مناط عقد غررى حصول و عدم حصول مورد معامله است.

2 - عقد غررى عقدى است كه مبيع درآن از جهاتى مجهول باشد، مانند جهل به مقدار يا جهل به صفات. با اين تعريف معامله اى كه در حصول و عدم حصول مبيع شك وجود دارد، خارج مى شود.

3 - عقد غررى عقدى است كه علاوه بر آن كه جهل در آن اخذ شده است، احتمال حصول ضرر از ناحيه اين جهل هم وجود داشته باشد، چنان كه ترمينولوژى حقوق به آن اشاره دارد.

ج ) تعريف برگزيده عقد يا معامله غررى، عقدى است كه به جهتى از جهات، نتيجه و پايان آن براى طرفين معامله يا يكى از آن ها مجهول باشد و در نتيجه احتمال ضرر و زيان وجود داشته باشد؛ به عبارت ديگر، معامله غررى، قرارداد و عقدى است كه وضعيت و شرايط انعقاد آن براى يك يا دو طرف قرارداد زيان مالى به دنبال داشته و سبب ايجاد اختلاف و كشمكش بين آن ها خواهد شد.

نگارنده بر آن است كه غرر مترادف جهل نيست، بلكه غرر ناشى از جهل و به تعبيرى مستلزم آن است و نتيجه آن، خطر و احتمال ضرر و زيان مى باشد كه در اين باره نيزبه تفصيل سخن خواهيم گفت.