الف ) آراى فقهاى اماميه و اهل سنّت - مطالعه تطبیقی غرر در معامله در حقوق اسلام و ایران و کنوانسیون بیع بین المللی نسخه متنی

الف ) آراى فقهاى اماميه و اهل سنّت

در ميان فقهاى اماميّه هيچ اختلاف اصولى در مورد ضرورت معلوم بودن مورد معامله وجود ندارد، تا جايى كه علم به اوصاف مورد معامله، از جمله مقدار آن، به عنوان شرط اجماعى قلمداد شده است (58). تنها در برخى از موارد(59) و نيز درباره ميزان علم به مورد معامله، اختلاف وجود دارد.

محقق حلّى در شرايع مى فرمايد :

الخامس - ان يكون المبيع معلوماً، فلا يجوز بيع مايُكال او يوزن، او يُعد جزافاً ولو كان مشاهداً كالصبرة ولابمكيال مجهول.(60)

محقق حلّى پنجمين شرط مبيع را معلوم بودن آن مى داند و معتقد است كه بيعِ كالايى كه بايد با پيمانه يا با وزن و يا با شمارش فروخته شود، با حدس و تخمين جايز نيست، اگرچه با مشاهده صورت گيرد، مانند مجموعه اى از گندم و مانند آن، هم چنين تعيين مقدار كالا با پيمانه و ظرف مجهول جايز نيست.

شهيد اوّل در لمعه در اين باره مى گويد :

اذا كان العوضان من المكيل، اوالموزون اوالمعدود فلابُدَّ من اعتبارهما بالمعتاد؛ در صورتى كه عوض و معوض (مورد معامله به معناى اعم) بايد پيمانه و يا وزن و يا شمارش شوند، ضرورى است كه با وسايل و ابزار معمول و متداول تعيين شوند.

شهيد ثانى در ادامه مى افزايد: بنابراين اشيايى را كه بايد پيمانه شوند، با پيمانه مجهول نمى توان فروخت، اگرچه طرفين معامله به آن راضى باشند. هم چنين با وزنه مجهول نيز نمى توان اشياى وزن شدنى را اندازه گيرى نمود، اگرچه مقدار آن وزنه مجهول (مثلاً يك قطعه سنگ) از نظر طرفين معامله به طرز حدسى و تخمينى معلوم است. وى علّت منع را در اين گونه موارد وجود غرر در معامله مى داند.(61)

صاحب عناوين در اين باره مى گويد :

... ويتضّح من هذه القاعدة (قاعده غرر) اشتراط العلم بالعوضين قدراً وجنساً و وصفاً وبعبارة اخرى العلم بما يختلف به الرغبات وتتفاوت به القيم (62)؛ از قاعده غرر، شرط علم به مبيع و ثمن از جهت مقدار، جنس و وصف به دست مى آيد و به عبارت ديگر علم به امرى كه به سبب آن انگيزه ها و دواعى فرق مى كند و نيز موجب تفاوت قيمت و ارزش مى شود - كه همان جنس، وصف و مقدار مورد معامله است - شرط است.

شيخ طوسى در كتاب «خلاف»(63) نيز معتقد است كه اگر شخصى يكى از دو چيز (مثلاً حيوان) را در مقابل ثمنى بخرد و يا يكى از چند چيز را خريدارى نمايد، چنين معامله اى صحيح نيست؛ زيرا بيع مجهول است، و به خاطر اختلاف قيمت و ارزش كالاها، معامله غررى و باطل مى باشد. هم چنين شهيد اوّل در «قواعد»، از جمله شرايط مبيع را معلوم بودن عين (جنس)، مقدار و صفت مى داند و معامله اى را كه مورد معامله در آن مجهول باشد، به سبب غررى بودن، باطل مى داند.

صاحب عوائد الايام (64) نيز يكى از موارد خطر و غرر را، خطر به اعتبار جهل به مقدار يا جنس يا وصف «مورد معامله» دانسته، در توجيه اين نظر چنين استدلال مى كند: در صورتى كه طرفين به مورد معامله علم نداشته باشند، در واقع، مال خود را در محل و موضع خطر و غرر قرار مى دهند؛ زيرا ممكن است در مقابل آن چيزى كه مى دهند، مالِ هم ارزش به دست نياورند. البتّه ايشان مى افزايند كه اختلاف احتمالى بايد به گونه اى باشد كه اهل عرف به آن توجّه كنند و قابل مسامحه و اغماض نباشد. به همين جهت به اختلافى كه عرفاً موجب تفاوت قيمت و ارزش مبيع نيست، اعتنا نمى شود. در «مكاسب» هم آمده است كه آزمايش و امتحان طعم، رنگ و بوى اشيايى كه با تفاوت آن ها ارزش كالا مختلف و متفاوت مى شود، ضرورى است. چنان كه در مورد وصف و مقدار اشيا نيز اين شرط وجود دارد؛ زيرا رفع غرر بر هر كدام از اين موارد متوقف است.(65)

در منابع اهل سنّت نيز، بر شرط علم به مورد معامله تأكيد شده است؛ براى نمونه، در «بدائع» چنين آمده است :

از شرايط صحّت بيع اين است كه مبيع و ثمن آن معلوم باشد - علمى كه از منازعه بين طرفين جلوگيرى كند - پس اگر مبيع يا ثمن هر كدام مجهول باشد، به نحوى كه منجر به جدال و نزاع شود، بيع باطل است.(66)

در يكى ديگر از كتاب هاى فقهى اهل سنّت به نام «قوانين الفقهيه» بيان شده كه معلوم بودن محل و مورد معامله از اركان بيع است. پس خريد و فروش شى ء مجهول صحيح نيست.(67)

در «المهذّب» كه از كتاب هاى فقهى(مذهب شافعى)مى باشد، چنين آمده است:

خريد و فروش شى ء مجهول، مانند يك دست لباس از ميان لباس ها صحيح نيست؛ زيرا اين از موارد غرر است كه در مقام ضرورت و نياز هم نيست.(68)

بنابراين: اوّلاً، در ضرورت علم به مورد معامله بين فقهاى اماميه و اهل سنت اختلاف اساسى وجود ندارد. البتّه موارد اختلافى وجود دارد كه ناشى از وجود روايت هاى مختلف در موارد خاص و يا ناشى از اختلاف نظر در مورد غرر مؤثر در بيع و مانند آن است؛ براى نمونه، از نظر عدّه اى از علماى اماميه (69) مى توان يك چيز مجهول مانند نطفه، جنين و حمل در حيوانات ... را به ضميمه شى ء معلوم، مجموعاً به عنوان «مورد معامله» فروخت، ولى از نظر علماى اهل سنّت (70) و نيز مشهور فقهاى اماميه (71) ضميمه شى ء مجهول با شى ء معلوم صحيح نيست؛(72) زيرا اين دسته غرر را منتفى نمى دانند و استدلالشان اين است كه ضميمه كردن شى ء معلوم به شى ء مجهول، مجهول را از جهالت خارج نمى كند. و مجموع (معلوم و مجهول) نيز كماكان مجهول محسوب مى شوند؛ چون منظور از مجهول اين نيست كه جزء جزء شى ء، مجهول باشد، بلكه اگر يك شى ء از دو شى ء هم مجهول باشد، مورد معامله مجهول است.(73) ولى گروه اوّل غرر را منتفى مى دانند. البته استدلال اين گروه - كه ظاهراً مشهور قدما مى باشند - به طور عمده اخبار مستفيضه اى است كه در چند مورد وارد شده است.(74)

ثانياً، از نظر اكثر علماى اماميه و اهل سنّت، علت منع معاملاتى كه مورد معامله در آن ها مجهول است، غررى بودن آن هاست. ثالثاً، حدود اعلام اوصاف كيفى و كمى (جنس، وصف و مقدار) مورد معامله را تا اندازه اى مى دانند كه به موجب آن ارزش و قيمت و انگيزه هاى طرفين معامله متفاوت و مختلف مى شود و داورى عرف را در مورد ملاك و معيار وجود اختلافِ قابل توجّه، مى پذيرند. رابعاً، اكثريّت فقها معتقدند كه مقدار اشيا بايد با روش ها و ابزارهاى معمول و متعارف مربوط به خود تعيين شود و اگر مقدار كالايى به روش غير متعارف و غير مرسوم تعيين شود؛ مثلاً وزن كالا با حدس و يا تخمينِ طرفين معامله، مشخص شود، در رفع غرر معتبر نمى باشد؛ چون ملاك رفع غرر نوعى است نه شخصى. البتّه اين قول مشهور است، ولى عدّه اى، از جمله شيخ مرتضى انصارى قائل اند كه رفع غررِ شخصى مى تواند ملاك و معيار علم به مورد معامله باشد. بنابراين، اگر كالايى با حدس قوى و تخمين تعيين شود و يا اگر كالايى كه مقدار آن بايد با وزن معلوم شود، با مشاهده مشخص مى شود، اين شرط را محقّق و غرر را رفع خواهدكرد.(75)