تعريف عقد غررى در حقوق مدنى ايران
در قانون مدنى ايران عقد غررى تعريف نشده و صرفاً در برخى موارد، نويسندگان حقوق مدنى، بدون اين كه معامله غررى را از لحاظ حقوقى تعريف نمايند، به مصاديق معاملات غررى اشاره كره اند. به نظر مى رسد كه دو امر علّت عدم تعريف عقد غررى در حقوق مدنى ايران باشد: اولاً، در فقه اماميه - كه قانون مدنى ايران بر اساس آن تدوين شده است - تعريف جامعى از عقود غررى صورت نگرفته و فقيهان عمدتاً بيع غررى را با توجّه به برخى از مصاديق تعريف نموده اند كه حتى با توجّه به اختلاف در منشأ و مصاديق غرر، بين برخى از تعاريف، تنافى ديده مى شود كه پيش تر به آن اشاره شد. ثانياً، از آن جا كه ارائه تعريف جامع درباره برخى از تأسيسات حقوقى مشكل به نظر مى رسد و معمولاً برخى از موارد را شامل نمى شود و يا به جهاتى مورد اشكال و ايراد قرار مى گيرد و به اصطلاح اختلاف آفرين است، روش تنظيم كنندگان قانون مدنى ايران بر اين بوده كه معمولاً از ارائه تعريف خوددارى و اجتناب نمايند، چنان كه در قانون مدنى و نيز قانون تجارت مى توان مواردى يافت كه قانون گذار بدون تعريف آن نهاد و امر حقوقى، احكام آن را بيان نموده است.(26)
ولى به هر صورت مى توان از مجموعه موارد و مصاديق غرر و تعاريف اصطلاحى آن در منابع فقهى و برخى نوشته هاى حقوقى به تعريف نسبتاً جامعى دست يافت كه قانون مدنى ايران نيز، با آن هماهنگ و سازگار باشد.
عقد غررى، عقدى است كه به جهتى از جهات، نتيجه و پايان آن براى طرفين معامله يا يكى از آن ها مجهول باشد و در نتيجه، احتمال ضرر و زيان عقلايى وجود داشته باشد.
به نظر مى رسد، اين تعريف، هم شامل معاملات غررى (به معناى اعم)، مانند قمار، گروبندى و امثال آن و هم شامل معاملاتى كه با توجّه به موارد و مصاديق غرر در فقه اماميه و قانون مدنى، غررى محسوب مى گردند، مى شود.
موادى از قانون مدنى بر اساس قاعده غرر
قبل از بيان موادى از قانون مدنى در اين مورد، يادآورى اين نكته لازم است كه در منافع فقهى به طور پراكنده و برحسب موارد در ابواب مختلف، از جمله مبحث بيع و يا مبحث تجارت مصاديقى براى غرر و معامله غررى به معناى اعم آن، مطرح گرديده است. با توجّه به تتبّع و بررسى نگارنده در منابع فقهى معتبر، به طور عمده، مى توان سه جهت و محور كلّى براى همه آن موارد و مصاديق ارائه كرد:
1 - موردى كه اطمينان به اصل وجود مثمن يا ثمن نداريم، مانند حمل حيوانات، ثمره درختان و امثال آن ها.
2 - موردى كه اطمينان به امكان تسليم يا تسلّم مورد معامله نداريم، مانند ماهيان دريا و پرندگان هوا.
3 - موردى كه به مقدار، جنس و وصف عوضين علم نداريم.
از اين ره گذر، با توجّه به اقتباس مواد قانون مدنى از فقه اماميه، همين سه محور را مى توان درباره مواد پراكنده قانون ارائه نمود. در اين جا به موادى كه بر اساس اصل و قاعده غرر تنظيم شده و نيز برخى از مواد قانون مدنى كه به نحوى متعرض مفاهيم مربوط به غرر شده و در مورد اين تأسيس حقوقى، مى توانند مورد توجّه قرار گيرند، اشاره مى كنيم و تحليل و بررسى كامل آن ها، بر حسب مورد، در جاى مناسب ارائه خواهد گرديد.
موادى از قانون مدنى كه به ضرورت علم به حصول مبيع (27) و اطمينان به «استيلا بر مورد معامله» (قدرت بر تسليم) به طورى صريح يا ضمنى اشاره دارند، عبارت انداز:
1 - مورد معامله بايد مال يا عملى باشد كه هريك از متعاملين، تعهد تسليم يا ايفاى آن را مى كنند.(28) لازمه تعهدِ تسليم، اين است كه متعاملين به استيلا و سلطه بر آن اطمينان داشته باشند.(29)
2 - بيع چيزى كه بايع قدرت بر تسليم آن ندارد، باطل است، مگر اين كه مشترى خود قادر بر تسلّم باشد.(30)
3 - عقد بيع، بايع را به تسليم مبيع، و مشترى را به تأديه ثمن ملزم مى كند،(31) هم چنين تلويحاً به اطمينان داشتن به قدرت برتسليم و تأديه مبيع و ثمن اشاره دارد.
4 - تسليم عبارت است از دادن مبيع به تصرف مشترى به نحوى كه متمكن از انحاى تصرفات و انتفاعات باشد و قبض عبارت است از استيلاى مشترى بر مبيع.(32)
5 - تسليم وقتى حاصل مى شود كه مبيع تحت اختيار مشترى قرار گيرد، اگرچه مشترى آن را هنوز عملاً تصرّف نكرده باشد.(33)
6 - تسليم به اختلاف مبيع به گونه هاى مختلف است و بايد به نحوى باشد كه عرفاً آن را تسليم گويند.(34)
7 - اگر طرفين معامله براى تسليم مبيع موعدى قرار داده باشند، قدرت بر تسليم در آن موعد شرط است، نه در زمان عقد.(35)
8 - در بيعى كه موقوف به اجازه مالك است (مانند بيع فضولى) قدرت بر تسليم در زمان اجازه معتبر است.(36)
9 - اگر نسبت به بعض مبيع قدرت بر تسليم داشته و نسبت به بعض ديگر نداشته باشد، بيع نسبت به بخشى كه قدرت بر تسليم داشته، صحيح است و نسبت به بعض ديگر باطل است.(37)
10 - در صحت اجاره، قدرت بر تسليم عين مستأجره شرط است.(38)
و نيز برخى از مواد قانون مدنى، مانند مواد 373 تا 378، 380 تا 384، 387 و 388 و امثال آن ها در اين مورد قابل ملاحظه و استفاده مى باشند كه در جاى مناسب و بر حسب مورد به آن ها استناد خواهد شد.
موادى از قانون مدنى كه به ضرورت علم به اوصاف كيفى و كمّى مورد معامله (مبيع و ثمن) اشاره دارند، از اين قرارند:
1 - براى صحت هر معامله شرايط ذيل اساسى است: ... 3) موضوع معين كه مورد معامله باشد.(39)
2 - مورد معامله بايد مبهم نباشد، مگر در موارد خاصه كه علم اجمالى به آن كافى است.(40)
3 - شرط مجهولى كه جهل به آن موجب جهل به عوضين شود، باطل و موجب بطلان عقداست .(41)
4 - مقدار و جنس و وصف مبيع بايد معلوم باشد و تعيين مقدار آن به وزن يا كيل يا عدد يا ذرع يا مساحت يا مشاهده، تابع عرف بلد است.(42)
5 - اگر در عقد بيع شرطى ذكر نشده، يا براى تسليم مبيع يا تأديه قيمت، موعدى معين نشده باشد، بيع قطعى و ثمن، حال محسوب است.(43)
6 - اگر مبيع به شرط مقدار معين فروخته شود، بيع واقع مى شود، اگر چه هنوز مبيع شمرده نشده يا كيل يا ذرع نشده باشد.(44)
7 - شخص كور مى تواند خريد و فروش نمايد، مشروط بر اين كه شخصاً به طريقى غير از معاينه يا به وسيله كس ديگر ولو طرف معامله، جهل خود را مرتفع نمايد.(45)
8 - در صورتى كه مبيع كلى، يعنى صادق بر افراد متعدد باشد، بيع وقتى صحيح است كه مقدار و جنس و وصف مبيع ذكر بشود.(46)
9 - هر چيزى كه فروش آن مستقلاً جايز است (به خاطر معلوم بودنش) استثناى آن از مبيع نيز جايز است؛(47) زيرا در حقيقت آن چه پس از استثنا باقى مى ماند، مورد معامله است.
10 - در عقد بيع ممكن است شرط شود كه در مدت معين براى بايع يا مشترى يا هر دو يا شخص خارجى، اختيار فسخ معامله باشد.(48) لزوم تعيين مدت با توجّه به بند 2 ماده 233 است.(49)
11 - اگر براى خيار شرط، مدّت معين نشده باشد، هم شرط خيار و هم بيع باطل است.(50) منشأ تحليلى اين بطلان، غررى بودن معامله به استناد احاديث مربوط مى باشد.(51)
12 - در اجاره اشيا، مدّت اجاره بايد معين شود والاّ اجاره باطل است.(52)
13 - عين مستأجره بايد معين باشد و اجاره عين مجهول يا مردد، باطل است.(53)
هم چنين برخى ديگر از مواد قانون مدنى در اين باره قابل ملاحظه و استناداند كه در جاى خود به آن ها اشاره خواهد شد.