غرر در عرف جاهليّت (قبل از اسلام) - مطالعه تطبیقی غرر در معامله در حقوق اسلام و ایران و کنوانسیون بیع بین المللی نسخه متنی

اینجــــا یک کتابخانه دیجیتالی است

با بیش از 100000 منبع الکترونیکی رایگان به زبان فارسی ، عربی و انگلیسی

مطالعه تطبیقی غرر در معامله در حقوق اسلام و ایران و کنوانسیون بیع بین المللی - نسخه متنی

محمد تقی رفیعی

| نمايش فراداده ، افزودن یک نقد و بررسی
افزودن به کتابخانه شخصی
ارسال به دوستان
جستجو در متن کتاب
بیشتر
تنظیمات قلم

فونت

اندازه قلم

+ - پیش فرض

حالت نمایش

روز نیمروز شب
جستجو در لغت نامه
بیشتر
لیست موضوعات
توضیحات
افزودن یادداشت جدید

غرر در عرف جاهليّت (قبل از اسلام)

بى شك عرب هاى ساكن جزيرةالعرب - قبل از ظهور اسلام - با توجّه به نيازها و ضرورت هاى زندگى اجتماعى، مانند ساير جوامع بشرى داراى معاملات، داد و ستدها و قراردادهاى تجارى و مالى بودند كه شكل گيرى و قوام آن ها مبتنى بر عرف و عادت محيط تمدن آن روز عرب بود.

در جزيرةالعرب، عرف و عادت پايه مظاهر زندگى و منابع شناخت عرب بود؛ زيرا آنان در هيچ بعدى از ابعاد زندگى مادى و معنوى قانون مدوّنى نداشته اند و بر طبق عرف و عادت حركت مى كردند.(1)

البتّه ارتباط آن ها با ساير جوامع آن عصر، مانند روميان در شام و يهوديان در مدينه و امثال آن و انتقال تجربيات آن ها در زمينه معاملات و قراردادهاى تجارى و عواملى ديگر، همانند وضع سرزمين و حسّ تقليد، در شكل گيرى آن عرف و قواعد آن بى تأثير نبوده است. پس از ظهور اسلام، اين مكتب در محيط آن روز عرب با مجموعه اى از معاملات و قراردادها كه در ميان جوامع جاهلى متعارف و رايج بود، مواجه شد. برخى از آن عقود و قراردادها داراى مصالحى بود كه با احكام و تعاليم اسلام هيچ منافاتى نداشت، مانند عقد شركت، جعاله، مضاربه و مانند آن ها. دسته ديگر آن معاملات، از صلاحيت داد و ستد مشروع و قابل قبول نظام حقوقى اسلام برخوردار نبودند، مانند معاملات ربوى، و دسته سوم از قراردادها و معاملات رايج، نياز به اصلاح و تعديل داشت، مانند عقد سلم.

اسلام معاملاتى را كه داراى مصالح فردى و اجتماعى بود، تأييد و امضا نمود و رمز اين تأييد هم اين است كه:

عرف و قواعد عرفى گاهى از ريشه هاى فطرى مشترك انسان و جامعه انسانى و ذوق سليم و همگانى مردم مايه مى گيرد و تغذيه مى شود كه اين نوع از عرفيّات غالباً مورد پذيرش اسلام قرار گرفته است؛ چرا كه قوانين و مقررات اسلامى همواره مطابق با فطرت انسان و خواست ها و نيازهاى فطرى جامعه انسانى مى باشد.(2)

آن دسته از داد و ستدهايى كه على رغم رواج آن ها در ميان اعراب، موافق احكام اسلام نبود، ممنوع اعلام شد؛ زيرا در بسيارى از موارد نيز انسان و جوامع انسانى در اثر انحراف از فطرت، حسّ خودخواهى و فزون طلبى هاى غير مشروع، ولى به ظاهر عقلايى، مانند معاملات ربوى، انواع قمار و... به چنين داد و ستدها و قراردادهايى عادت مى نمايد و در طول ساليان دراز به صورت قواعد عرفى پديدار مى گردند.

برخى از معاملات و قراردادهايى را هم كه در ميان عرب قبل از اسلام متداول و متعارف بود و اسلام آن ها را به دليل غررى بودن ممنوع و نامشروع اعلام كرد، ذكر خواهيم كرد،(3) ليكن قبل از ذكر چنين معاملات و قراردادهايى لازم است نخست به فايده بحث و طرح چنين معاملاتى اشاره كنيم:

الف ) فايده نظرى (تاريخى - نظرى): طرح چنين معاملاتى ما را با قسمتى از تاريخ جامعه عرب جاهلى در زمينه انواع داد و ستدها و معاملات تجارى متداول بين آن ها و نيز چگونگى انجام چنين معاملاتى آشنا مى سازد و بدين وسيله جهت تاريخى قواعد عرفى رايج در آن زمان روشن مى گردد و از اين ره گذر مى توان علّت منع چنين معاملاتى را از سوى اسلام دريافت.

ب ) فايده عملى : مطرح كردن چنين معاملاتى نسبت به عصر و زمان حاضر نيز مى تواند فايده عملى داشته باشد؛ زيرا با شناخت حقيقت و ماهيت چنين عقودى و نيز با آگاهى از علت منع، مى توان برخى از معاملات عرف زمان حاضر را كه در ميان مردم رايج است، با آن ها مقايسه و تطبيق كرد؛ به عنوان نمونه، بعضى معتقدند كه قرارداد بخت آزمايى يا «لاتارى» و برخى از انواع قمار، مانند بيع حصاة زمان جاهليّت است و با توجّه به علت منع بيع حصاة و امثال آن مى توان قراردادهاى مشابه آن را غير مشروع اعلام كرد.

اينك برخى از معاملات غررى را كه در ميان عرب جاهلى رايج بود، برمى شماريم:

1- بيع ملاقيح : كلمه ملاقيح بنابر آن چه در منابع و كتب فقهى آمده است، عبارت از چيزى است كه در ارحام اناث يا در شكم حيوانات حامل وجود دارد؛ به عبارت ديگر، مى توان آن را بر «حمل» اطلاق نمود. صاحب مفتاح الكرامه معتقد است كه مراد از ملاقيح نطفه اى است كه در رحم استقرار يافته است (4) و بيع ملاقيح عبارت بوده از خريد و فروش حمل (جنين) كه در شكم مادرش وجود داشته است.

2- بيع مضامين : برخى كلمه مضامين را مترادف با ملاقيح مى دانند و آن را بر حمل و يا نطفه مستقر در رحم اطلاق كرده اند،(5) همان گونه كه عده اى نيز ضمن مترادف دانستن آن با ملاقيح، آن را برچيزى كه در ارحام اناث يا در شكم حيوانات و امثال آن وجود دارد، اطلاق مى كنند.

«بيع مضامين» طبق يكى از تفاسير عبارت است از: خريد و فروش حملى كه در شكم شتر ماده است. لازم به يادآورى است كه در تفسير، از دو نوع معامله اى كه ذكر شد، اختلاف جزئى وجود دارد كه ذكر آن لازم نيست؛ ولى بى شك اين دو نوع بيع در زمان جاهليّت متعارف بوده و فقهاى همه مذاهب - با توجّه به روايات وارده در اين مورد - بر بطلان چنين معاملاتى اتفاق نظر دارند.

تحليل حقوقى بيع ملاقيح و مضامين و علّت منع آن ها:

همان طور كه در تعريف بيع ملاقيح و مضامين گفتيم، مورد معامله در اين نوع معاملات، نطفه بعد از استقرار است، يا به عبارتى حمل و جنينى است كه در شكم حيوانات ماده وجود دارد، كه در هر صورت مورد معامله از جهت اوصاف اساسى، مانند زنده يا مرده بودن، و نر يا ماده بودن حمل، مجهول است. بنابراين، با توجّه به شرايط اساسى صحت معاملات در منابع فقهى، بيع حمل به طور منفرد(6) و طبق نظر برخى (7) فقها حتى با انضمام به شى ء معلوم، به علّت غررى بودن جايز نيست.

در قانون مدنى ايران هيچ يك از مباحث مربوط به خريد و فروش حمل در شكم حيوانات نيامده است، جز در ماده 358 ق.م. كه در بحث تابع مبيع بر حسب عرف و عادت، به حمل در بيع حيوان اشاره شده است كه آن هم با بيع حمل به صورت مستقل ارتباطى ندارد. اما به نظر مى رسد با توجّه به مواد 216، 342 و 348 ق.م مى توان گفت چنين معاملاتى به علّت مخدوش بودن شرايط اساسى صحت معاملات، باطل و غير معتبر است.

3- بيع حصاة : حصاة (به فتح حا) به معناى سنگ ريزه است و چون پرتاب سنگ ريزه در تعيين مبيع مؤثر بود، اين بيع به بيع حصاة نام گذارى شده است. لازم به يادآورى است در مورد اين بيع و مصاديق آن، از سوى مذاهب اهل سنّت و نيز اماميه تفاسير مختلفى شده است. براى جلوگيرى از اطاله كلام تنها به تعريفى از اين نوع بيع بسنده مى شود:

بيع حصاة بيعى بوده كه طرف معامله با پرتاب سنگ ريزه و اصابت آن به كالا، قصد انشاى خود را اعلان مى كرد و بيع را واقع مى ساخت.(8)

هم چنين مى توان گفت بيع حصاة بيعى بوده كه خريد كالا پس از پرتاب سنگ ريزه به روى كالا و تعيين آن بدين وسيله به عمل مى آمد كه در نتيجه آن كالا مبيع محسوب مى شد و به ملك مشترى در مى آمد.

4- بيع منابذه : منابذه از «نَبَذَ» به معناى «انداختن و پرتاب كردن» است و چون پرتاب كردن مورد معامله به طرف يك ديگر يا انداختن شى ء خاصى مانند سنگ ريزه در تعيين مبيع و يا تنفيذ معامله مؤثر بوده، اين معامله به «بيع منابذه» معروف گرديده است.

در مورد بيع منابذه تفاسير مختلفى شده كه ما در اين جا به بيان يكى از آن ها بسنده مى كنيم:

بيع منابذه نوعى بيع بود كه در جاهليت شايع بود؛ به اين صورت كه بايع جامه اى را نزد مشترى مى انداخت و به صرف اين عمل (بدون اين كه مشترى جامه را ديده و از خصوصيات آن مطلع شده باشد) بيع واقع مى شد. گاهى منابذه از طريق انداختن سنگ بود كه به هر كالايى (جامه يا گوسفند) كه نوع آن بين طرفين مشخص بود، اصابت مى كرد، آن كالا مبيع بوده بيع، واقع مى شد.(9)

5- بيع ملامسه : ملامسه از «لمس» به معناى «دست ماليدن به چيزى» است و از آن جا كه به مجرد لمس كردن شى ء مورد معامله، بيع واقع مى گرديد، اين بيع به «بيع ملامسه» نام گذارى شده بود. در مورد بيع ملامسه و موارد آن نيز تفاسير مختلفى از سوى محدثان و فقها صورت گرفته است كه ما براى رعايت اختصار از ذكر آن ها خوددارى كرده، تنها تعريفى از آن را بيان مى كنيم. بيع ملامسه، عبارت بوده از انتقال كالا به مشترى به مجرد لمس و دست زدن، بدون رؤيت و علم كافى به آن، هم چنين مى توان گفت:

نوعى از بيع كه در آن مشترى مبيع را نمى ديد و به محض لمس مبيع، بيع واقع مى شد.(10)

تحليل حقوقى معاملات سه گانه فوق

در بيع حصاة و منابذه، مورد معامله در هنگام عقد معين نبوده و در مقابل يك ثمن، چندين مبيع مردّد قرار داشته كه پس از پرتاب سنگ و اصابت به آن و يا پرتاب شى ء به طرف يك ديگر، مبيع معين مى شده است. در هر صورت به علت اين كه موضوع معامله، معين نيست، بطلان آن طبق بند 3 ماده 190 و ماده 216 و ماده 342 ق.م. ايران قابل توجيه است.

در بيع ملامسه نيز اگرچه مورد معامله معين است، صرف لمس شى ء (مانند جامه) ، مانند نوع، جنس و ... علم كافى به اوصاف اساسى آن ايجاد نمى كند و بطلان آن طبق ماده 342 ق.م. ايران توجيه پذير است.

در هر صورت علّت مشتركى كه در همه معاملات سه گانه اخير وجود داشته و سبب بطلان آن ها گرديده، غررى است كه از جهل به مورد معامله ناشى مى شود.

/ 118