عرف و عادت از مواردى است كه به عنوان منبع شناخت احكام شرعى مطرح گرديده است. در فقه و اصول گاهى به جاى «عرف و عادت» و يا «عرف عام»، «سيره عقلا» استعمال مى شود.(35) در واقع «سيره عقلا»، راه و شيوه عملى است كه صرف نظر از پاى بندى به شريعت الهى، در بين مردم و همه عقلا (اعم از مسلمان و غيرمسلمان) مرسوم و متداول است كه «عرف عام» نيز ناميده مى شود، مانند معاملات و داد و ستدهايى كه در ميان همه عقلا، متداول و رايج است. در مقابلِ عرف عام و سيره عقلا، «عرف خاص» و «سيره متشرعه» وجود دارد كه عبارت است از سلوك و روش عملى مسلمانان بر انجام چيزى و يا ترك آن. حجّيت عرف و عادت (عرف عام يا سيره عقلا و حتّى عرف خاص) از ديدگاه اماميه و عامه مورد اختلاف است، هم چنان كه حجّيت انواع عرف بر حسب موارد در فقه متفاوت است.ذكر اين نكته ضرورى است كه بحث «عرف در فقه» از دو جنبه متفاوت قابل بررسى است: يكى اين كه عرف و عادت به عنوان يكى از منابع قواعد حقوقى مطرح شود، چنان كه «در حكومت هاى آزاد (از نظر مذهب، مكتب و ايدئولوژى مدوّن و پويا) منبع اصلى تمام قواعد حقوقى، اراده عموم است كه گاه به طور مستقيم و به صورت عرف و عادت منشأ حقوق مى شود(36) و جنبه ديگر اين كه، فقه در برخى موارد، از جمله در «تشخيص موضوعات» و «تفسير اراده متعاملين» در موقع انعقاد عقد، داورى عرف را بپذيرد.در مورد جنبه اول بايد گفت: انديش مندان اصولى و فقهى شيعه، «عرف و عادت» را به عنوان منبع و پايه شناخت احكام شرعى مورد پذيرش قرار نداده اند و تنها حجّيت و اعتبار آن را مخصوص به موارد خاص دانسته اند.(37)اساساً، حجّيت و اعتبار «عرف و عادت» و سيره عملى، چه در قالب سيره عقلا (عرف و عادت عام) و چه در شكل سيره متشرعه (عرف خاص) از نظر فقه اماميه در صورتى مطرح است كه به طور يقين احراز گردد كه شارع مقدس هم همين راه و شيوه را پذيرفته باشد؛ به عبارت ديگر، اولاً، موافقت شارع از آن طريق كشف شود؛ ثانياً، نصّى از شارع، يا قاعده قطعى در شرع بر خلاف آن وجود نداشته باشد. در اين صورت، سيره عقلايى (عرف و عادت عام) يكى از منابع ايجاد قاعده فقهى و در شمار ادله استنباط احكام محسوب مى شود. البته بسيارى از دانش مندان جامعه اهل سنّت (38) عرف را به عنوان منبع مستقل شناخت احكام پذيرفته اند، تا جايى كه در صورت تعارض بين عرف و قياس، عرف را بر آن مقدم دانسته اند.(39)در مورد جنبه ديگر كه در خصوص «داورى عرف» است، شارع در موارد خاصى آن را پذيرفته و معتبر و حجّت دانسته است.عرف مورد نظر آن چه مسلّم است، عرف مورد نظر در مبحث دوم تحت عنوان «معيار تشخيص غرر در معامله عرف است يا شرع؟» عرفى است كه شارع آن را در موارد خاصى، از جمله «تشخيص موضوع» حجّت و معتبر مى داند و به داورى عرف در شناخت و تحقق موضوع اعتبار مى بخشد، كه بحث تفصيلى آن در گفتار دوم از مبحث دوم، يا عنوان يادشده، مطرح خواهد شد. بديهى است كه در مورد حكم بطلان «معاملات غررى» كه از روايت مشهور نبوى(ص) و ساير روايات ديگر و اجماع فقيهان استفاده شده است، نيازى به ارجاع به عرف (چه عرف عام و سيره عقلا و چه عرف خاص و سيره متشرعه) وجود ندارد؛ زيرا شارع خود قاعده قطعى و حكم روشنى در اين مورد بيان نموده است و داورى عرف را فقط در تعيين مصداق و تشخيص موضوع پذيرفته است.
لطفا منتظر باشید ...
