الف ) آراى فقهاى اماميه و اهل سنّت - مطالعه تطبیقی غرر در معامله در حقوق اسلام و ایران و کنوانسیون بیع بین المللی نسخه متنی

الف ) آراى فقهاى اماميه و اهل سنّت

موضوع علم به قدرت بر تسليم و تسلّم كه به صورت يك قاعده فرعى از قاعده غرر به دست آمده است، از نظر فقهاى اماميه، شرط صحّت معامله است؛ يعنى لازم است كه بر حسب عادت،(24) دست رسى به عوضين (مبيع و...) امكان داشته باشد. بدين خاطر اين بحث در كتب فقهاى اماميه در ذيل شرايط عوضين مطرح شده است و نظريات مختلفى در اين باب وجود دارد.(25) ما براى نمونه، برخى از اين آرا را بررسى مى كنيم:

در عناوين آمده است :

... ويتّضح من هذه القاعدة اشتراط القدرة على التسليم اوالتسلّم فى وجه قوى، بمعنى لزوم كون العوضين ممايمكن عادة حصوله للجانب الطالب، سواء كان بتسليم المالك الاوّل او بتسلّمه بنفسه؛(26) از قاعده غرر، شرط قدرت بر تسليم يا تسلّم به دست مى آيد، بدين صورت كه لازم است عوضين از اشيايى باشند كه بر حسب عادت، دست رسى به آن ممكن باشد، چه با تسليم آن توسط مالك اوّل و چه با تسلّم آن توسط خود مشترى.

«علّامه» در تذكره در مورد شرايط بيع، از قدرت بر تسليم نام برده، شرط آن را در صحّت بيع، اجماعى دانسته است و از باب نمونه خريد و فروش «پرنده در هوا» را به طور كلّى (چه ملك كسى باشد و چه به ملك كسى درنيامده باشد) جايز ندانسته، آن را غرر و خطر مى داند.(27)

هم چنين «محقق حلّى» و نيز «شهيد اوّل» و «شهيد ثانى» قدرت بر تسليم مبيع را از جمله شرايط مبيع مى دانند و اضافه مى كنند كه خريد و فروش پرنده يا حيوان و مانند آن كه بر حسب عادت برمى گردند، صحيح است وگرنه جايز نيست.(28)

شيخ مرتضى انصارى قدرت بر تسليم را از جمله شرايط صحّت معامله دانسته، مى گويد: ظاهراً بر اين امر، ادّعاى اجماع شده است، چنان كه در جامع المقاصد محقق كركى، تذكره علاّمه و مبسوط شيخ طوسى نيز آمده است كه شرط مذكور اجماعى است.(29)

البتّه ظاهراً قول مخالفى (30) هم وجود دارد مبنى بر اين كه خطرى كه از «غرر منهى» متبادر است، خطر از حيث جهل به صفات مبيع و مقدار آن است؛ نه مطلق خطرى كه شامل تسليم مبيع هم بشود؛ زيرا در مبيعى كه تسليم و تسلّم آن مجهول است، لزوماً مخاطره اى وجود ندارد. با توجّه به اين كه اگر تسليم و تسلّم متعذّر باشد با خيار جبران مى شود.

امّا در جواب گفته اند كه خطر از جهت حصول مبيع در دست مشترى بيش تر و مهم تر از جهل به صفات مبيع است. پس وجهى ندارد كه كلام اهل لغت را - به خصوص بعد از اين كه به دو مثال مشهور در اين باب (پرنده در هوا و ماهى در دريا) مثال زده اند - صرفاً به جهل به مبيع، نه جهل به حصول و قدرت بر تسلّم مورد معامله منحصر نماييم. مشهور بودن اين دو مثال در كلمات فقها كه در خصوص عجز بر تسليم آورده اند، نه در مورد جهل به صفات، اين تقيّد و انحصار را دفع مى كند. افزون بر اين، علماى عامّه و خاصّه در مورد اعتبار قدرت بر تسليم، به نبوى(ص) مشهور استدلال نموده اند.(31)

البتّه شيخ مرتضى انصارى در نهايت قائل است كه اشكالى در صحّت تمسّك به نبوى(ص) مشهور براى اعتبار قدرت بر تسليم وجود ندارد، جز اين كه، اين مورد اخصّ از مدّعاست؛ زيرا آن چيزى كه تسليم آن بر حسب عادت ممتنع مى باشد، مانند چيزى كه به دريا افتاده و بر حسب عادت خروج آن ممتنع است و نظاير آن، در بيع آن خطر وجود ندارد؛ زيرا خطر در جايى است كه احتمال ضعيفى مبنى بر سلامت شى ء مورد معامله داده شود. امّا براى بطلان چنين معامله اى كه دست رسى و تسليم مبيع بر حسب عادت ممتنع است، كافى است كه به «سفهى بودن معامله» و هم چنين به «اكل مال به باطل» استدلال شود. عرف نيز چنين چيزى را مال قلمداد نمى كند، اگرچه در ملكيّت فروشنده باقى مى ماند و در صورتى كه كسى آن را غصب نموده و به دريا انداخته است، بايد تمام قيمت آن را به مالك بپردازد.(32)

اهل سنّت نيز مانند فقهاى شيعه، قدرت بر تسليم مورد معامله را شرط صحّت در بيع مى دانند؛ مثلاً مى گويند بيع شتر فرارى كه مكان آن معلوم نباشد و در واقع بر حسب عادت، قدرت بر تسليم آن وجود ندارد، جايز نيست، و چندين دليل در خصوص ضرورت اين شرط ارائه نموده اند، از جمله:

1 - احاديثى كه از خريد و فروش حيوان فرارى و ماهى در آب نهى كرده است؛ زيرا قدرت بر تسليم آن ها وجود ندارد.

2 - حديث مشهور نبوى(ص) كه مورد عدم قدرت بر تسليم مبيع را هم شامل مى شود؛ زيرا زمانى كه قدرت بر تسليم مورد معامله وجود نداشته باشد، نتيجه و عاقبت چنين معامله اى مجهول و پوشيده است و طرف معامله نمى داند كه آيا آن را به دست خواهد آورد يا خير.

3 - قصد از بيع، تمليك مورد معامله و تصرف در آن است و در صورتى كه قدرت بر تسليم آن وجود نداشته باشد، غرض حاصل نمى شود.(33)

جا دارد برخى از معاملات را كه غرر در آن ها از عدم قدرت بر تسليم ناشى شده و به عنوان مصاديق و موارد روشن در منابع و متون فقهى اماميه و اهل سنّت وجود دارد، يادآور شويم: خريد و فروش ماهى در آب؛ خريد و فروش پرندگان در هوا؛ بيع كالايى كه معامله به صورت حال باشد و در اين هنگام، مورد معامله ملك فروشنده نيست؛ خريد و فروش مال مغصوب هنگامى كه كالاى مورد نظر در اختيار و تسلط غاصب باشد. از مجموعه روايات و نيز آرا و نظريات فقهاى اماميه و اهل سنّت مى توان چندين نكته را به عنوان خلاصه و نتيجه ارائه نمود:

1 - در همه مواردى كه قدرت بر تسليم وجود ندارد، غرر مطرح نيست؛ زيرا قدرت بر تسليم گاهى به طور محسوس و به اصطلاح حساً متعذّر است و گاهى حساً متحقق است، ولى شرعاً متعذّر مى باشد، مانند رهن (34) و گاهى اوقات قدرت بر تسليم احتمالى است. صورتى كه بيع، به دليل غرر ناشى از عدم قدرت ممنوع است، وضعيّتى است كه قدرت بر تسليم احتمالى باشد و اين كيفيت و وضعيتى است در مثال هاى مشهور، مانند خريد و فروش ماهى در آب و پرنده در هوا و مانند آن؛ زيرا در تمام اين معاملات احتمال دارد بايع قدرت تسليم مورد معامله را داشته باشد و احتمال دارد كه قادر به تسليم آن نباشد.

امّا حالتى كه در آن قدرت بر تسليم به نحو محسوسى (واقعاً) متعذّر باشد، معامله غررى نيست؛ زيرا معامله غررى معامله اى است كه نتيجه و پايان معامله در آن معلوم نباشد و حال اين كه وضعيّت چنين معامله اى معلوم است و با امتناع دست رسى به آن ديگر احتمالى در كار نيست، بلكه منع چنين معامله اى از جهت سفهى بودن آن است نه غررى بودن آن،(35) مانند جايى كه انسان شخص كر و لالى را براى تكلّم و سخن گفتن اجير نمايد.(36) هم چنين حالتى كه قدرت بر تسليم حقيقتاً متحقق است، ولى تعذرِ شرعى وجود دارد، از موارد و مصاديق غرر محسوب نمى شود؛ زيرا مانع در صحّت عقد، عدم قدرت شرعى و يا منع قانونى است.

2 - قدرت مشترى به تنهايى براى تسلم مورد معامله در صحّت بيع كافى است. اگرچه فروشنده از تسليم عاجز باشد و اين رأى بسيارى از فقهاست. از اين رو، مثلاً خريد و فروش اسب و حيوان فرارى كه مكان آن معلوم نيست و فروشنده قادر به تسليم آن نمى باشد، ولى مشترى بر آن دست رسى دارد، صحيح و معتبر است؛ زيرا قدرت بر تسليم و تسلّم تنها طريقيت دارد نه موضوعيت.

3 - منظور از قدرت در شرط قدرت برتسليم، قدرتى است كه براى متبايعين معلوم باشد؛ به عبارت ديگر، عاقد به آن علم داشته باشد؛ زيرا غرر به مجرد وجود قدرت واقعى منتفى نمى شود، بلكه علاوه بر وجود قدرت واقعى، علم شخص به آن نيز معتبر است.

بنابراين، اگر فروشنده شيئى را بفروشد كه به قدرت برتسليم آن اعتقاد دارد، سپس در زمان بيع عجز او آشكار شود و مجدداً قدرت بر تسليم پيدا نمايد، معامله او صحيح است، و اگر در واقع عاجز باشد، ولى اعتقاد به قدرت بر تسليم دارد، سپس در زمان تسليم، عجز او مشخص شود، معامله باطل است.(37)