آن چه كه از منابع و متون فقهى بر مى آيد، اين است كه به طور مسلّم و قطعى، غرر در «عقد بيع» جارى است و مهم ترين دليل، روايت مشهور نبوى(ص) است كه به ذكر بيع تصريح دارد و ضعف سند روايت با عمل فقها به مفاد آن، جبران گرديده است -كه شرح آن پيش تر گذشت- و بيع غررى به اجماع فقيهان محكوم به بطلان است.اما آيا غرر مخصوص عقد بيع است، يا در ساير معاملات نيز جارى است؟ صاحب عناوين معتقد است كه فقيهان در بطلان بسيارى از عقود و معاملات به قاعده غرر تمسّك نموده اند؛ براى نمونه، علماى اماميه در عقد سلم -با توجّه به لزوم علم به وجود عوضين و اطمينان به آن- شرط نموده اند كه مورد معامله عقد سلم در زمان تحويل، عام الوجود باشد، به نحوى كه به وجود آن اطمينان حاصل شود. هم چنين از نظر آنان بر اساس حديث مشهور نبوى(ص) به طور مسلّم، غرر در عقد بيع جارى است و در مورد ساير عقود و معاملات نيز قائل به شمول اين قاعده مى باشند؛ بدين بيان كه در روايت ياد شده به اين مطلب اشاره شده كه غرر علّت بطلان است و اين علّت بطلان، خصوصيتى ندارد؛ يعنى علّت بطلان مخصوص و ويژه بيع نيست، بلكه به ساير عقود تعميم مى يابد، و از اين روايت چنين استنباط مى شود كه نهى و منع شارع از بيع غررى، صرفاً به دليل غرر است، نه اين كه بيع با وصف غرر منهى است؛ زيرا علّت بطلان بيع، غرر است. لازمه اين استنباط آن است كه هر عقدى از عقود (بيع يا غيربيع) كه در آن غرر وجود دارد، مشمول بطلان و نهى است، مگر اين كه دليل خاصى بر جواز چنين عقد غررى وجود داشته باشد -چنان كه در مورد صلح بر مورد مجهول حكم جواز داده اند- و استنباط عليّت از اين روايت، بعيد و دور از ذهن به نظر نمى رسد. اين استنباط، با استدلال فقيهان به اين روايت در ساير عقود لازم، بلكه در برخى از عقود جايز، تأييد مى شود. افزون بر دليل اول، دومين دليلى كه صاحب عناوين براى شمول قلمرو غرر در ساير عقود ارائه مى نمايد، نقل روايت مشهور از علاّمه در كتاب «مختلف» است كه در روايت لفظ بيع را نياورده، بلكه «نهى النبى(ص) عن الغرر» آورده است.علاوه بر اين، بديهى است كه روش قانون گذارى در شرع بر نفى تشاجر و كشمكش بين مردم است و بدون شك غرر در معاملات (عقد بيع و ساير عقود) موجب تشاجر مى گردد. بنابراين، به اقتضاى حكمت و عقل بايد اساس اختلاف و تنازع كه همان غرر است، ريشه كن شود. از نظر صاحب عناوين، علاوه بر اين كه غرر به طور مسلم در عقد بيع مطرح است، ساير معاملات را نيز در برمى گيرد، البته به جز مواردى كه با دليل خاصى استثنا شده است.(6)از نظر صاحب عوائدالايام، فقيهان به طور مكرر براى فساد و بطلان بيع به غررى بودن آن تمسّك نموده اند؛ پس به طور مسلم، غرر عقد بيع را در برمى گيرد، اما در مورد ساير عقود اشاره اى ندارند.(7)صاحب شرايع علاوه بر اين كه قاعده غرر را در عقد بيع جارى مى داند، در ساير عقود معاوضه اى (مالى)، مانند مزارعه، اجاره، سلف، مضاربه و ... آن را مطرح مى نمايد؛ مثلاً در مورد مزارعه قائل است كه چون مانند اجاره عقد لازم مى باشد، تعيين مدت در آن به جهت دفع غرر شرط است.(8) هم چنين در اجاره «عقار» (اراضى) معتقد است كه براى دفع غرر لازم است كه زمين با مشاهده يا اشاره به آن معين گردد و به امورى كه جهالت را مرتفع مى نمايد وصف گردد؛ زيرا اجاره در ذمّه (كلى غيرمعين) به دليل در برداشتن غرر، باطل است.(9)هم چنين صاحب لمعه و شارح آن در غير عقد بيع، غرر را مطرح نموده اند؛ براى نمونه:شهيد دوم آورده است:اجاره عقد معاوضه اى لازم است و مبتنى بر مغابنه مى باشد؛ پس ضرورى است غرر از ناحيه عوضين (با معلوم شدن منفعت و اجرت) منتفى شود.(10)و نيز در مورد سلف آمده است كه شروط بيع از جمله ذكر جنس و وصفى كه جهالت را از بين ببرد، در سلف (سلم) لازم است (11). در باب مضاربه، شهيد اول معتقد است هنگام عقد بايد سرمايه معلوم باشد تا از آن رفع جهالت شود و مشاهده كافى نيست. البته شهيد ثانى نظر ديگرى را مبنى بر كفايت مشاهده مطرح مى كند و بر آن است كه اين نظر شيخ طوسى و علامه در «مختلف» است؛ زيرا اينان براين باورند كه بخش عمده غرر با مشاهده از بين مى رود.(12)شيخ انصارى در مكاسب آورده كه فقيهان، بدون آن كه غرر را مخصوص عقد بيع بدانند، در ساير معاملات، حتى در معاملات غير معاوضه اى، مانند وكالت هم به اين حديث استدلال و آن را نفى مى كنند، چه رسد به معاملات معاوضه اى، مانند اجاره، مزارعه و جعاله. در كلمات بعضى فقيهان آمده كه پيامبر(ص) فرموده: از غرر پرهيز كنيد (بدون آن كه قيد بيع در آن باشد). بعضى از دانش مندان اماميه ترجيح داده اند كه شرط قدرت بر تسليم را (كه يكى از شرايط صحت بيع مى باشد و از قاعده غرر به دست آمده است) در صلحى كه بر مسامحه منعقد نشده، جارى بدانند.(13)در فقه اهل سنّت نيز، غرر در ساير عقود معاوضه اى مالى بر اساس قياس بر عقد بيع - كه غرر در آن مؤثر و مطرح است - وجود دارد و شامل كليه عقود معاوضه اى مى شود. در ميان فقهاى اهل سنّت اختلافى در اصل اين قلمرو وجود ندارد، بلكه در مقام تطبيق اين قاعده -هم چنان كه در تطبيق غرر در مورد بيع اختلاف است- اختلاف نظر است. اما در مورد عقود تبرّعى، مانند هبه و وصيّت، ميان مذاهب اهل سنّت اختلاف وجود دارد؛ براى مثال، از نظر «مذهب مالكى» غرر در هيچ كدام از عقود تبرّعى مؤثر نيست، ولى «شافعى» تعيين مورد و موضوع را در عقود تبرعى، مانند موضوع معاملات معاوضه اى، به خاطر دفع غرر منفى، شرط مى داند؛ مثلاً مى گويند: آن چه كه خريد و فروش آن به خاطر مجهول بودنش جايز نيست، هبه اش نيز جايز نمى باشد.(14) در ساير مذاهب قاعده عامى در اين خصوص (تأثير يا عدم تأثير غرر در عقود تبرّعى) وجود ندارد.(15)نتيجه آن چه به طور خلاصه در اين جا مى توان گفت اين است كه غرر، مخصوص «عقد بيع» نيست و در ساير عقود معاوضه اى، مانند اجاره، مضاربه، سلم و نظاير آن، نيز جارى و قابل طرح است. امّا در عقود تبرّعى، مانند هبه و وصيّت، در فقه اماميه، از آن جا كه هدف احسان و مسامحه است، نه معامله و مغابنه و از طرفى غرر در آن ها به منازعه منجرّ نمى شود و اكل مال به باطل در اين موارد موضوعيّت ندارند، حكم غرر جارى نمى شود.در عقود ديگر، مانند نكاح، كفالت و وكالت، با توجّه به طبيعت و ماهيّت خاصّ آن ها نيز موردى براى غرر وجود ندارد؛ زيرا مقصود اصلى در آن ها معاوضه نيست كه موضوع غرر واقع شوند. البته در مورد نكاح، غرر از جهت مهر مطرح است، چنان كه در مورد مهر، تعيين و معلوم شدن آن با وصف يا اشاره شرط شده است.(16) برخى از فقيهان، مشاهده را در تعيين آن كافى دانسته اند؛ زيرا به عقيده آنان بخش عمده غرر با آن منتفى مى شود و اساساً عقد نكاح مانند ساير معاملات معاوضه اى محض نمى باشد.(17)البته غرر در مهر موجب بطلان و فساد عقد نكاح نيست، بلكه در صورتى كه جهالت در كيفيّت و كميّت مهر قابل توجّه باشد، در نهايت بر حسب مورد مهرالمثل تعيين مى شود.
لطفا منتظر باشید ...
