261
خطر بايد واقع باشد، يعني شرايط به نحوي باشد که مضطر وجود خطر را لمس کند. بنابراين خطري که تنها خيلي و در ذهن باشد، براي تحقق حالت اضطرار کافي نيست.
مضطر نبايد خطر را عمداً ايجاد کرده باشد. در مقابل، خطر ناشي از خطاي غير عمدي مضطر و ارتکاب جرم براي دفع خطر، مي تواند براي رفع مسؤوليت کيفري مؤثر باشد.
مع هذا، در مورد راننده اتومبيلي که براي اجتناب از زير گرفتن همسر و فرزند خود که به علت باز بودن در اتومبيل به روي خيابان سقوط کرده بودند، ناگزير اتومبيل را به سمت چپ جاده منحرف و عابريني را مجروح نمود، ديوان کشور فرانسه، به اين دليل که راننده خود عامل و مسبب ايجاد خطري بوده که خواسته است از آن اجتناب نمايد، لذا حالت اضطرار را قابل استناد ندانست(4).
ارتکاب جرم براي دفع خطر بايد تنها راه اجتناب از خطر باشد. بنابراين اگر بتوان جان زني را که در موقعيت وضع حمل غيرطبيعي و خطرناک قرار داد، به طريق ديگري غير از فدا کردن حمل نجات داد. از ميان برد کودک جرم است و استناد به حالت اضطرار منتفي است.
ارتکاب جرم بايد امکان اجتناب از بروز خطر را داده و تنها طريق دفع خطر باشد.
لزوم ارتکاب جرم در مواردي است که ارزش منافع حفظ شده بالاتر يا لااقل مساوي با ارزش منافع فدا شده باشد. اين تناسب با مقايسه و سنجش دو منفعت متعارض امکان پذير است.
اضطرار از عوامل رافع مسؤوليت کيفري است. با احراز آن، اجراي کيفر جرم ارتکابي به موجب نص صريح قانون منتفي مي شود. مع هذا، با توجه به وحدت ملاک دو تأسيس مالي بوده تعقيب کيفري ندارد و وجه يا مالي که داده به او مسترد مي گردد.
تبصره ماده 529 ق.م.ا. : «در صورتي که رشوه دهنده براي پرداخت رشوه مضطر بوده و يا پرداخت آن را گزارش دهد يا شکايت نمايد از مجازات حبس مزبور معاف خواهد بود و مال به وي مسترد مي گردد».
4. ANDER DECOCQ D oit penal gene al p. 328. (A et du 25 juin 1958).