در واقع، دليل جواز اجراى حدود، نيابت عامّه فقيه تلقى شده است.(49) بنابراين، شهيد اوّل، برنيابت عامّه فقيه تأكيد دارد. و نيابت عامّه، برامور حسبيه اصطلاحى - كه در بالا تعريف آن گذشت - تطبيق نمىكند. نايب، كسى را گويند كه ازطرف منوبٌ عنه، مسؤوليتى دارد و منوبٌ عنه، او را براى انجام عملى، منصوب كرده است. اگر بهفقيه، نايب عام گفته شود، براساس اين اعتقاد است كه در غياب ولى امر(عج)، فقيه، بهنصب عام، امور و وظايف مربوط بهآن حضرت را توليت مىكند.
با توجه بهاين كه شهيد اوّل، با مذاهب مختلف اهل سنّت، ارتباط نزديك داشته و نزد بزرگان آنها درس خوانده و بهمراكز علمى ايشان در مكه و مدينه و بغداد و مصر و دمشق و الخليل سفر كرده و از چهل عالمِ سنّى اجازه روايت دارد،(50) شايد عنوان حسبه را كه براى امر بهمعروف و نهى از منكر برگزيده است، برهمين اساس بوده كه اهل سنّت هم حسبه را جزء امر بهمعروف و نهى از منكر مىشمرند، والّا تا پيش از شهيد اوّل، فقيهى از فقهاى شيعه، امر بهمعروف و نهى از منكر را حسبه نام نگذارده است.
5 .در كتاب القضاء، با چند مطلب تازه از شهيد اوّل مواجهيم. نخست، تعريف شهيد از قضاست. شهيد، قضا را به: «هو ولايةٌ شرعيّةٌ على الحكم في المصالح العامّة من قبل الإمام.»(51) تعريف كرده است.
از اين تعريف برمىآيد كه اوّلاً، قضا، يكى از اقسام ولايت است و ثانياً، قضا را در فيصلهنزاع و حلّ اختلافات در دادگاه، نمىتوان خلاصه كرد. قاضى، كسى است كه ازطرف امام، براى ولايت قضا، منصوب مىشود تا در جميع امورى كه بهمصالح عامّه مربوط است، حكم دهد.
نكته دوم آن است كه شهيد اوّل، قضا را بهقضاى تعميم و تحكيم تقسيم مىكند. قاضىِ تحكيم را طرفين خصومت برمىگزينند، امّا قاضى تعميم، مشروط بهاذن امام است. امام، با نصب خاص يا نصب عام، بهكسى، توليت قضا اِعطا مىكند و با گفتن جملهاى مانند: «ولّيتكَالحُكمَ» او را در اين سِمَت قرار مىدهد. در حال غيبت، فقيه جامعالشرائط قاضى است و مردم، مرافعات را بهاو ارجاع مىدهند و حكمى كه فقيه مىدهد، حكم منصوبِ امام است و تفاوتى ميان دو حكم نيست.
در اين جا مرحوم شهيد اوّل، برمنصوب بودن فقيه بهنصب عام تصريح كرده است.
سومين نكتهاى كه در كلام شهيد اوّل در قضا تازه است، فرض تعدّد فقيه در عصر غيبتاست.(52) شهيد اوّل، تعدّد فقيهان را، مانند تعدّد قضات مىداند كه هيچ شبههاى ندارد و محال نيست. البته، در فرض تعدّد فقيه، براى حلّ مرافعه بهاعلم آنها مراجعه مىكنند. و اگر هر دو مساوى بودند، بهاورع مراجعه مىكنند و اگر يكى اعلم و ديگرى اورع بود، رجوع بهاَعلم ترجيح دارد.
6 .چنان كه در انظار فقهى محقّق حلّى گذشت، از زمان وى، واژه «حاكم» در كتب فقهى شيعه، كاربرد گسترده پيدا مىكند. اين رويه در كتب شهيد اوّل نيز ادامه يافته است و مثلاً، اوهم درباره ميّت بلاوصىّ و ميّتى كه وصىّ او وفات كرده، نظر و رأى را بهحاكم واگذارمىكند.(53)
پساز شهيد اوّل، از فقيهان شاخص ديگر، مقدادبنعبداللَّه سيورى حلّى (متوفاى 828 ه.ق)، معروف به«فاضل مقداد» است. كنزالعرفان في فقه القرآن، و التنقيح الرائع في شرح الشرائع دو كتاب عمده اوست.
فاضل مقداد، در بحث ولايت فقيه، از شارحان فتاواى محقّق حلّى و علّامه حلّى است و همان نظريات را در نماز جمعه و زكات و اقامه حدود و قضا و وصايت، از فقيهان گذشته مىپذيرد و طبق آنها فتوا مىدهد.(54) احمدبنفهد الأسدى الحلّى، مشهور بهابنفهد حلّى (757 - 841) بقيّة السلف حوزه پربركت و بافضيلت حلّه در قرن هشتم و نهم مىباشد. ابنفهد حلّى هم جزء شارحان مكتب فقهى محقّق و علّامه است. المهذّب البارع إلى شرح النافع، و المحرّر في الفقه از ذخاير ارزشمند اين فقيه بزرگ اهلبيت(ع) است.
ولايت فقيه، در فقه اين فقيه برجسته هم مانند نظر علامه حلّى، منعكس است. او مىگويد كه زكات را در حال غيبت، بهفقيه بايد بدهند و سهم امام را از خمس، فقيه، توليتمىكند.
ابنفهد حلّى، براى اقامه حدود بهدست فقيه، بهمقبوله عمربن حنظله استدلالمىكند.(55) سوء تفاهمى كه در كلام علّامه حلّى نسبت بهابنادريس در اقامه حدود، براى نخستين بار مطرح شد، در كلام ابنفهد حلّى، نيز تداوم يافته و اين طور پنداشته كه ابنادريس، اقامه حدود را در عصر غيبت اجازه نمىدهد،(56) در حالى كه صريحاً، ابنادريس، در فصل تنفيذ احكام، اين مطلب را ردّ مىكند.
شهيد اوّل، در كتاب دروس، نظريه ابنادريس را مىپذيرد كه فرد منصوب ازطرف سلطان جائر براى اقامه حدود، اگر مجتهد باشد، بهاعتقاد نيابت از امام(ع) حقّ اجرا را دارد، والّا نبايد حدّ جارى كند.(57)