حواله (2)

سید محمدباقر صدر؛ تقریرکننده: سید علیرضا حائری

نسخه متنی -صفحه : 9/ 9

1.جواهر الكلام،ج26،ص165.

2. مكاسب،ص79.

3. مصباح الفقاهه،ج2،ص59.

4. مكاسب،ص89.

5.حاشيه مكاسب،ص109ـ108.

6.مائده(5)آيه1.

7. كافي،ج5،ص100،باب بيع الدين بالدين،ح2. جواب: ارتكاز عقلايي حاكي ازاين است كه مالكيت طلبكار برمال نمادين، فقط طريقي براي رسيدن او به واقع ـ يعني مال خارجي ـ است؛ بنابراين، حق طلبكار بربدهكار اين است كه بدهكار مالي را كه در ذمه دارد به واقع برساند. بدين جهت براي طلبكار مطالبه فرد خارجي جايز است. اگر طلبكار از بدهكار حق ايصال به واقع را نداشت، نمي توانست فرد خارجي را مطالبه كند؛ زيرا بدهكار مي‏تواند بگويد: تو مالك مال خارجي نيستي و اگر به مال ذمي دسترسي داري بگير و به اين ترتيب حق مطالبه را كه براي طلبكار ثابت است پايمال كند؛ پس ثبوت حق مطالبه مال خارجي براي طلبكار، درطول ثبوت حق ديگر براي او است و آن حق ايصال به واقع است.

اگر فرض شود كه طلبكار اين حق را بخواهد، ديگر بدهكار نمي تواند آنچه را كه در ذمه اش هست به ذمّه اي ديگر انتقال دهد؛ يعني نمي تواند طلبكار را به ذمه شخص ثالث حواله دهد.اگر چه اين ذمه، يك فرد از جامع كلّي است كه در ذمه بدهكار ثابت شده است؛ اما اين فرد طلبكار را به واقع ـ يعني مال خارجي ـ نمي رساند بنابراين، حواله ديگر وفا نخواهد بود.

اما اگر طلبكار اين حق را نخواهد و حق خود را اسقاط كند يا ساكت باشد و تطبيق برفرد ذمّي را قبول كند ـ يعني به حواله راضي شود ـ دراين صورت حواله به درستي، وفا خواهد بود. به اين ترتيب به نظر مي‏رسد نوعي وفاي واسطه اي كه با وفاي فرد خارجي تفاوت دارد به دست مي‏آيد؛ از اين رو مي‏توان گفت: دو گونه وفا خواهيم داشت:

1. وفاي حقيقي: عبارت است از تطبيق ما في الذمه برفرد خارجي . اختيار اين گونه وفا فقط با بدهكار است و طلبكار نمي تواند او را از اين گونه وفا باز دارد. اين گونه وفا دو حق را براي طلبكار در بردارد: يكي مالكيّت مال ذمي و ديگري حق ايصال به واقع كه هردو حق در وفاي حقيقي وجود دارد.

2.وفاي غير حقيقي: عبارت است از تطبيق مافي الذمه بر ذمه اي ديگر كه آن را حواله مي‏گويند. اختيار اين گونه وفا هم با بدهكار است اما نه مطلقاً؛ بلكه درحدود رضايت طلبكار؛ اگر طلبكار راضي به آن باشد وفا به عمل مي‏آيد و اگر راضي نباشد، وفا تحقق نمي يابد. به دليل اين كه مال ذمّي اگر چه يكي از افراد آن كلي جامعي است كه در ذمه بدهكار است اما با حقي كه طلبكار دارد ـ يعني حق ايصال به واقع خارجي ـ سازگاري ندارد. فرد ذمي اين حق را به واقع نمي رساند و وقتي طلبكار اين حق را مطالبه كند اين گونه وفا اعتبار و ارزش ندارد؛ بلي اگر طلبكار اين حق را مطالبه نكند و ساكت باشد وفا صحيح خواهد بود. منظور ما از وفاي واسطه اي اين گونه وفا است.

آنچه گفته شد، تبيين ديدگاه فقهي نخست درمورد وفا بود. اين ديدگاه همان گونه كه با حواله به بدهكار سازگار است با حواله به غير بدهكار هم سازگاري دارد؛ بدين صورت كه زيد عمرو را كه طلبكار او است به خالد كه هيچ حقّي در ذمه او ندارد، حواله كند. اين گونه حواله با در نظر گرفتن اين كه پرداخت بدهي با مالي غير از مال بدهكار نيز قابل تصور است صحيح خواهد بود. توضيح: وفاي عيني، گاهي با پرداخت مال عيني كه مملوك بدهكار است صورت مي‏گيرد و گاهي با مال عيني كه مملوك بدهكار نيست؛ مثل اين كه يك نفر تبرّعاً از طرف بدهكار بپردازد. وفاي ذمّي نيز گاهي با پرداخت مال ذمي كه مملوك بدهكار است حاصل مي‏شود ـ چنان كه درحواله به بدهكار همين طور است ـ وگاهي با پرداخت مال ذمي كه مملوك بدهكار نيست ـ مانند حواله به غير بدهكار ـ انجام مي‏پذيرد؛ پس در تمام اين صورت ها يك نكته وجود دارد.

نهايت اين كه در صورت وفا مالي كه ملك بدهكار نيست ـ چه فرد خارجي باشد چه فرد ذمي ـ بايد از مالك آن مال يا ذمه اجازه گرفته شود و براين پايه درتبرع رضايت متبرِع شرط است و درحواله بر غير بدهكار نيز رضايت او لازم است.

ديدگاه دوم: ديدگاه فقهي دوم در مورد وفا اين است كه حواله دهنده، دريافت كننده طلب، و حواله گيرنده پرداخت كننده طلب محسوب شود. مثل اين كه فرض شود زيد كه حواله دهنده است در ذمّه خالد كه حواله پذير است ده دينار طلب داشته باشد و عمرو كه حواله گيرنده است نيز در ذمه زيد ده دينار طلب داشته باشد، سپس عمرو ده دينار به زيد بدهد و بگويد: من طلب تو در ذمّه خالد را به تو مي‏دهم در برابر بدهي كه به من داري. به اين ترتيب ده دينار عمرو در ذمه زيد، به زيد منتقل مي‏شود و چيزي كه در ذمّه زيد بود ساقط مي‏شود و اين از قبيل فروش دين به بدهكار مي‏شود. با اين كار دو نتيجه به دست مي‏آيد:

1. طلبي كه زيد (حواله دهنده) در ذمّه خالد (حواله پذير) داشت با پرداخت عمرو به نيابت از خالد، ساقط مي‏شود.

2.طلبي كه عمرو (حواله گيرنده) در ذمّه زيد داشت نيز ساقط مي‏شود؛ چون عمرو، طلب خود را از زيد با طلب زيد از خالد معامله كرد؛ يعني در واقع طلب خود را استيفا كرد.

پس از سقوط اين دو طلب، يك نكته باقي مي‏ماند و آن اين كه تكليف عمرو با خالد چه مي‏شود؟چون عمرو طلب خود را از زيد در راه طلب زيد از خالد فدا كرد.

آيا دراين جا، حواله گيرنده (عمرو) مالك چيزي كه درذمه حواله پذير (خالد) است مي‏شود يا نه؟ به دو تقريب مي‏توان مالكيت حواله گيرنده(عمرو) را برمالي كه در ذمّه حواله پذير (خالد) است بيان كرد:

تقريب نخست: با تمسك به قاعده تسبيب كه مقتضي ضمان است مي‏توان ضمان خالد را اثبات كرد؛ خالد ضامن مالي است كه عمرو براي او به زيد پرداخت كرده است، به دليل اين كه عمرو اين بدهي را كه خالد به زيد بدهكار بود به دستور خالد به او پرداخته است؛ پس به اقتضاي قاعده تسبيب، خالد ضامن آن مال است؛ چون خالد سبب شده كه عمرو چيزي را كه در ذمّه او بود به زيد بپردازد؛ بنابراين ذمّه حواله پذير براي حواله گير مشغول است.

امّا طلبي كه براي عمرو در ذمّه خالد حاصل شده با طلبي كه زيد از خالد طلبكار بود تفاوت دارد؛ آن طلب ادا وساقط شده است و عمرو با ملاك ديگر يعني با ضمان تسبيبي طلبكار خالد شده است.

تقريب دوم: دراين جا معاوضه قهري صورت گرفته است؛ يعني همان طلبي كه زيد در ذمه خالد داشت منتقل شده به عمرو درذمّه خالد. توضيح اين مطلب نيازمند مقدمه اي است:گروهي از فقها درباب دست به دست شدن مال غصب شده كه در دست آخرين نفر تلف شده باشد فرموده اند: صاحب مال مي‏تواند از هركدام آنها كه بخواهد قيمت آن مال را مطالبه نمايد.

اگر صاحب مال از نفر قبل از آخر مطالبه كند واو قيمت مال را به وي بدهد، شخص ما قبل آخر حق دارد به آخرين نفر مراجعه كند و بگويد: مالي كه در دست توتلف شده من ضمانت آن مال را به تو داده بودم بنابراين تو نسبت به به من ضامن قيمتي هستي كه من به صاحب مال داده ام. عدّه اي از فقها مثل محقق اصفهاني و محقق ناييني و استاد بزرگوار آيت الله خويي در توجيه فقهي اين حكم (يعني مراجعه شخص ما قبل آخر به او و مطالبه آنچه به عنوان قيمت مال به صاحب مال داده) گفته اند كه بايد به معاوضه قهري بين قيمت پرداخته شده مال و بين خود مال تلف شده ملتزم شد؛ يعني شخصي كه قيمت مال تلف شده را به صاحبش داده مثل اين است كه با معاوضه قهري بين قيمتي كه پرداخته و مال تلف شده، مالك مال تلف شده گرديده است؛ به طوري كه اگر از مال تلف شده تكّه هايي باقي بماند، از آنِ پرداخت كننده قيمت خواهد بود نه براي صاحب مال. از آن جا كه پرداخت كننده قيمت با معاوضه قهري، مالك مال تلف شده مي‏شود و مال هم به دست آخرين نفر تلف شده است، لذا پرداخت كننده قيمت به آخرين نفر مراجعه مي‏كند و قميتي را كه به صاحب مال پرداخت كرده بود از او مطالبه مي‏كند.

با توجه به اين مقدمه، مورد بحث ما هم از اين قبيل است؛ زيرا عمرو حواله گيرنده آنچه را كه در ذمه خالد بوده به زيد پرداخته است و فرض اين است كه اين پرداخت با اذن خالد بوده است؛ پس بين آنچه كه حواله گيرنده (عمرو) به نيابت از خالد به زيد پرداخته و بين مالي كه در ذمه خالد بوده معاوضه قهري حاصل مي‏شود. به عبارت روشن تر: ميان مالي كه عمرو به زيد داده و ميان ذمه خالد، معاوضه قهري به عمل آمده است. پس عمرو (حواله گيرنده) با معاوضه قهري، مالك ذمه خالد(حواله پذير) مي‏شود؛ مثل آن جا كه شخص ما قبل آخر ـ در باب تعاقب يدهاي غصبي ـ درمقابل مالي كه به صاحب مال غصب شده پرداخته بود ،مالك ذمه آخري مي‏شد.

گاهي گفته مي‏شود: فرض معاوضه قهري درمورد بحث ما خُلف است؛ زيرا پيش از اين گفتيم: وفا معاوضه بين مال ذمي و مال خارجي نيست؛ بلكه تعيين كلّي درمصداق آن است و گفتيم كه توهم برخي كه پنداشته اند وفا معاوضه بين مال ذمي و مال خارجي است، درست نيست؛ زيرا ماليت مال ذمي در برابر مال خارجي نيست؛ بلكه مال ذمي نماد مال خارجي و معرّف آن واشاره كننده به آن است؛ مال ذمي در قياس با مال خارجي مالي و همي و اعتباري است.

پس براين اساس كه وفا معاوضه بين مال ذمي و مال خارجي نيست؛ بلكه تعيين مال نمادين در مال خارجي است، چگونه ممكن است وقتي عمرو(حواله گيرنده) چيزي را كه در ذمه خالد(حواله پذير) بوده وفا كند، ميان وفاي او و مافي الذمّه خالد معاوضه قهري حاصل شود، درحالي كه وفا اصلاً معاوضه نيست؟ قبل از ارائه پاسخ، ناگزير از بيان مقدمه اي هستيم:

انسان پيش از بدهكار شدن، مالك ذمه خود است؛ بدون اين كه در ذمّه، اموالي را كه مالك باشد؛ براي اين كه مالك بودن اموال در ذمه بدان معنا است كه طلبكاري و بدهكاري وجود دارد؛ حال آن كه دراين جا طلبكاري نيست؛ پس قبل از بدهكار شدن، فقط مالك ذمه خود است و معناي مالك بودن شخص بر ذمه اش، تسلّط بر ذمه اش است، به طوري كه مي‏تواند ذمه اش را بابدهكار شدن به ديگري مشغول كند. پس وقتي اين تسلط را اعمال كرد و ذمه اش را مثلاً به يك من گندم براي زيد مشغول كرد، به اين ترتيب در نتيجه اعمال تسلط برذمه از بدهكار، و بدهكار كردن ذمه خود براي زيد، او مالك يك من گندم در ذمّه بدهكار مي‏شود و از آن جا كه زيد طلبكار، مالك يك من گندم درذمّه بدهكار است به اندازه همان مقدار مالك خود ظرف و ذمّه بدهكار هم مي‏شود؛ يعني طلبكار به مقدار مالي كه در ذمه، مالك شده مالك ذمه بدهكار هم هست. اين به معناي انتقال مالكيتي است كه بدهكار برذمه خود نسبت به طلبكار داشت.

پس براي طلبكار دو مالكيت حاصل مي‏شود: يكي اين كه مالكِ مظروف(يك من گندم) مي‏شود و ديگر اين كه مالك ظرف(مقدار ذمه اي كه ظرف همان يك من گندم است) مي‏شود.

ازاين جا مي‏فهميم كه برخلاف نظر شيخ انصاري، فروختن دين (طلب) به بدهكار صحيح است. شيخ انصاري درمكاسب، بيع دين به بدهكار را مورد اشكال قرارداده و گفته است: بيع دين به بدهكار معقول نيست؛ زيرا دراين صورت شخص بدهكار طلبكار خودش مي‏شود2 و حال آن كه فروختن دين به بدهكار از نظر فقها صحيح و مسقط ِدين است.

گروهي از فقها، از جمله حضرت استاد3 درتوجيه بيع دين به بدهكار گفته اند: فروختن دين به بدهكار برگشتش به اين است كه بدهكار را با مالكيت حقيقي مالك آن مقدار از ذمه اي مي‏كنيم كه هنگام بدهكار شدن از دست داده بود.

پس فروختن طلب به بدهكار باز پس دادن آن مالكيتي است كه پيش از بدهكار بودن براي او بوده است.

نه اين كه ايجاد يك مالكيت جديد است تا اشكال شيخ برآن وارد باشد؛ پس فروش دين به طلبكار برگشتش به فروختن ظرف دين است؛ يعني فروختن آن مقدار ازذمه اي كه طلبكار مالك آن بود؛ نه فروختن خود دين؛ اگر چه عبارت فقها اين است: «بيع الدين علي من هو عليه؛ فروختن دين به بدهكار.» اما مرادشان ـ طبق نكته اي كه گفتيم ـ بيع ظرف و ذمه است.

مي دانيم كه طلبكار، هم مالك ظرف است و هم مالك مظروف. وقتي طلبكار طلب خود را به بدهكارش فروخت درحقيقت ظرف را فروخته است نه مظروف را؛ زيرا بدهكار تسلطي را كه قبل از مشغول كردن ذمه اش بر دين، داشت و تسلطي را كه هنگام تكليف ذمه اش به دين، از دست داده بود بازپس مي‏گيرد. تفسير صحيح و حمل درست فقهي براي فروختن دين به بدهكار همين است.

وقتي اين مقدمه روشن شد، به اصل بحث ـ يعني وفا ـ برمي گرديم. مي‏بينيم وفا كننده، گاهي خود و گاهي شخص ديگر بدهكار است و در صورتي كه بدهكار وفا كننده باشد يك وقت وفا را نسبت به مظروف لحاظ مي‏كنيم و بارديگر نسبت به ظرف مي‏سنجيم.

اگروفا، وفاي مظروف باشد اين همان تطبيق مال نمادين برمال خارجي ومشخص است كه قبلاًبيان كرديم و معاوضه نيست و اگر وفاي ظرف باشد، يعني بدهكار با وفا كردنش تسلّط برذمه اش را بازپس بگيرد، اين درصورتي كه شي‏ء پرداخت شده،مال مشخص و خارجي باشد، معاوضه است؛ براي اين كه ميان مقدار ذمه اي كه طلبكار نسبت به بدهكار مالك آن شده بود وميان پرداخته بدهكار به طلبكار، معاوضه قهري درمقام وفا حاصل مي‏شود و اگر غير بدهكار با اجازه بدهكار پرداخت كند، او همان كار بدهكار را انجام مي‏دهد؛ يعني كلي را برمصداق آن تطبيق مي‏دهد؛ پس اين جا به لحاظ مظروف معاوضه اي صورت نگرفته است. اما به لحاظ ظرف، از آن جا كه مالك بودن طلبكار نسبت به ظرف، بازوال مالكيت او برمظروف به سبب وفاي آن، از بين مي‏رود، مالك ظرف يا بدهكار حواله كننده يا شخص وفا كننده، اگر مالك آن بدهكار باشد، اين بدان معنا است كه وفا كننده به صورت تبرّعي وفا كرده است و ديني را كه برعهده بدهكار بود پرداخته است و ظرف هم دو باره ملك بدهكار شده است. اما اگر بگوييم: وفا كننده دين كه از طرف بدهكار، دين را پرداخته مالك ذمه است اين جز با معاوضه قهري ميان ذمه بدهكار و مالي كه وفا كننده پرداخته ممكن نمي شود. پس در مثال گذشته اگر زيد حواله دهنده طلبي درذمه خالد حواله پذير داشته باشد و عمرو حواله گيرنده طلبي در ذمّه زيدِ حواله دهنده داشته باشد و عمرو طلبي را كه در ذمه زيد داشت در برابر طلبي كه زيد در ذمه خالد دارد بفروشد، ناچار هردو طلب ساقط مي‏شود؛ اما بعد از اين يك طلب ديگر پيدا مي‏شود و آن طلبي است كه عمرو در ذمّه خالد دارد؛ براي اين كه عمرو بدهي خالد را كه به زيد بدهكار بود پرداخته است؛ پس با اين وفا معاوضه قهري ميان ذمه خالد و پرداخته عمرو از طرف خالد به زيد حاصل مي‏شود؛ همانند آن كه اگر وفا كننده، خود بدهكار بود معاوضه قهري حاصل مي شد.اين است معناي معاوضه قهري كه به وسيله آن اشكال ياد شده برطرف مي‏شود.

به اين ترتيب به پايان ديدگاه فقهي دوم درمورد وفا مي‏رسيم. پيش از اين به تفصيل گفتيم كه اين ديدگاه تنها با يكي از دو قسم حواله ـ يعني حواله به بدهكار ـ سازگار است و با حواله به غير بدهكار سازگاري ندارد؛ برخلاف ديدگاه فقهي اول درمورد وفا كه با هردو قسم حواله سازگار است.

نوع دوم: تنازل

تنازل دو قسم است: تنازل رايگان و تنازل در برابر عوض.بي ترديد، مقصود از تنازل درباب حواله، تنازل غير رايگان است.

درباب حواله، با اين فرض كه طلبكار به رايگان از طلبش صرف نظر كند ،قابل تصور نيست كه حواله دهنده، طلبكار خود را به شخص سوم حواله دهد؛ بلكه تصور حواله و تطبيق آن بر تنازل، منحصر به تنازل با عوض است. اين گونه تنازل نوعي تصرف در طلب است. بايد ببينيم تطبيق حواله برتنازل و حكم به اين كه حواله تنازل غير رايگان است، چگونه امكان پذير مي‏شود؟ اين مطلب را به دو بيان مي‏توانيم تصوير كنيم:

بيان اول: از آن جا كه صرف نظر كردن طلبكار از طرف خود يك عمل شرعي و جايز است، قراردادن جعاله برآن صحيح خواهد بود؛ چنان كه درتمام امورِ جايز، چنين است. پس بدهكار مي‏تواند در برابر صرف نظر كردن طلبكار از طلب خود، جعاله اي را تعيين كند و جعاله ممكن است شي‏ء مشخص خارجي باشد و ممكن است مال ذمي باشد. براين اساس، عمرو از طلبي كه در ذمه زيد داشت صرف نظر مي‏كند به شرط اين كه زيد درمقابل صرف نظر كردن او از حق خود، جعاله اي را براي او تعيين كند. اين جعاله طلبي است كه زيد در ذمه خالد دارد؛ پس زيد (حواله دهنده) به طلبكارش عمرو(حواله گيرنده) مي‏گويد: اگر ذمّه مرا ابراء كني، آنچه من در ذمه خالد دارم، از آن ِتو. اين كار به دو منظور انجام مي‏گيرد:

1. طلبي كه عمرو( حواله گيرنده) درذمه زيد(حواله دهنده) داشت با تنازل غير رايگان ساقط شود.

2. طلبكار خالد(حواله پذير) تغيير كند. قبل از تنازل، زيد طلبكار خالد بوده و بعد از تنازل، عمرو طلبكار خالد مي‏شود و طلب به حال خود محفوظ است.

اين تقريب نسبت به تنازل غير رايگان روشن است، نهايت اين كه اين بيان درجايي است كه حواله به بدهكار باشد. اما اگر حواله به غير بدهكار باشد؛ مثل اين كه درمثال قبل، خالد بدهكار زيد نباشد و زيد عمرو را كه طلبكار اوست به وي حواله كند. دراين صورت تنازل غير رايگان ـ با بياني كه گذشت ـ قابل تصور نيست؛ براي اين كه زيد نمي تواند در برابر تنازل طلبكارش از طلب خود، مالي را در ذمه خالد به عنوان جعاله تعيين كند، درحالي كه در ذمّه خالد مالك هيچ مالي نيست؛ زيرا فرض اين بودكه خالد بدهكار نباشد.اين كار، تعيين جعاله از مال ديگري است و تعيين جعاله از مال ديگري جايز نيست. بنابر اين صحيح نيست كه مثلاً زيد بدهكار به عمروِ طلبكار بگويد: اگر ذمه مرا ابراء كني، ده دينار درذمه خالد مال تو باشد؛ به جهت اين كه زيد در ذمه خالد چيزي طلبكار نيست.

حاصل تقريب اوّل براي تطبيق تنازل برحواله اين است كه بدهكار حواله دهنده، در برابر صرف نظر كردن طلبكارِ حواله گيرنده تعيين جعاله كند و آن جعاله، طلبي است كه در ذمّه حواله پذير دارد. اين كار درصورتي متصور است كه حواله دهنده در ذمّه حواله پذير طلبي داشته باشد.

بيان دوم: حواله پذير از حواله گيرنده درخواست كند ذمه حواله دهنده را ابراء كند و حواله گيرنده اين درخواست را بپذيرد، آن وقت طلبي كه حواله گيرنده در ذمه حواله دهنده داشت با ابراء و تنازل ساقط مي‏شود؛ اماحق طلبكار حواله گيرنده از بين نمي رود؛ بلكه او به درخواست حواله پذير از طلب خود صرف نظر كرده است و در خواست طبق ارتكاز عقلايي موجب ضمان است؛ پس حواله پذير كه درخواست ابراء ذمه كرده ضامن طلبي است كه حواله گيرنده درذمه حواله دهنده داشت، از اين رو حواله گيرنده به حواله پذير مراجعه مي‏كند و طلب خود را از او مي‏گيرد.اين ضمان مثل ضمان كسي است كه به ديگري بگويد: كالاي خود را در دريا بريز، اين درخواست اگر عقلايي باشد، موجب ضمان گوينده مي‏شود. درخواست حواله پذير از حواله گيرنده كه ذمّه حواله دهنده را ابراء كند، نيز موجب ضمان او مي‏شود و اين دو درخواست از جهت حكم با هم فرقي ندارند؛ اگر چه از اين جهت فرق دارند كه درخواست اول، امر به اتلاف مال خارجي و درخواست دوم امر به اتلاف مال ذمي است . اين فرق درحكم ضمان، تأثيري ندارد و حكم هردو صورت يكي است. بنابراين ذمّه حواله پذير براي حواله گيرنده به مقداري كه ذمه حواله دهنده براي حواله گيرنده مشغول بود، مشغول مي‏شود.

از آن جا كه درخواست حواله پذير تبرّعي نبوده بلكه به جهت درخواست حواله دهنده از او، صورت گرفته، حواله پذير خسارتي را كه از ناحيه درخواست وي از حواله گيرنده براي ابراء ذمه حواله دهنده به او وارد آمده ازحواله دهنده مي‏گيرد؛ چون اين درخواست حواله پذير به سبب درخواست خود حواله دهنده از او انجام شده است؛ بنابراين حواله دهنده ضامن است.

آن گاه براي حواله پذير طلبي در ذمه حواله دهنده پيدا مي‏شود و فرض اين است كه پيش از اين، حواله دهنده در ذمّه حواله پذير طلبكار بوده و حواله اي كه صورت گرفته حواله به بدهكار بوده نه حواله به غير بدهكار .پس وقتي حواله پذير به سبب درخواست حواله دهنده از حواله گيرنده بخواهد كه ذمه حواله دهنده را ابراء كند، طلبكار او مي‏شود و دو طلب سربه سر مي‏شوند و در نتيجه طلبي كه حواله دهنده پيش از درخواستش از حواله پذير در ذمّه او طلبكار بود، در برابر طلبي كه حواله پذير در ذمه حواله دهنده به سبب درخواست او پيدا كرد، ساقط مي‏شود.

براين اساس، نتيجه مطلوب از تنازل به دست مي‏آيد؛ يعني طلب حواله گيرنده از حواله دهنده با ابراء و تنازل ساقط مي‏شود و طلبي كه حواله دهنده از حواله پذير داشت نيز درمقابل طلبي كه براي حواله پذير در ذمّه حواله دهنده ايجاد شده، ساقط مي‏شود؛ چرا كه حواله پذير به درخواست حواله دهنده از حواله گيرنده درخواست ابراء ذمه او را كرده بود.

بدين سان نوع دوم حواله يعني تنازل را نيز به پايان مي‏بريم. روشن شد كه تنازل به دو بيان قابل تصوير است و هردوصورت با حواله به بدهكار ـ كه يكي از دو صورت حواله است ـ سازگار است و با قسم ديگر حواله ـ يعني حواله بر غير بدهكار ـ سازگاري ندارد.

نوع سوم: تغيير طلبكار با حفظ اصل طلب و بدهكار

دراين نوع حواله، طلب ساقط نمي شود، چنان كه در صورت تنازل ووفا ساقط مي‏شد. اين نوع از حواله در فقه اسلام، به نام «بيع دين» يا «هبه دين» مطرح است و در حقوق غرب آن را «حواله حقّ» مي‏نامند.هرگاه بخواهيم اين گونه تصرف در طلب را برحواله تطبيق كنيم دو حالت متصور است، يك بار سخن درحواله به بدهكار است و يك بار درحواله به غير بدهكار. اگر حواله به بدهكار باشد ـ مثلاً زيد كه بدهكار است، طلبكار خود عمرو را به خالد كه مديون زيد است حواله كند ـ توجيه حواله براساس فروش دين بسيار آسان است؛ براي اين كه درمثال مذكور دو طلب وجود دارد:

1. طلبي كه عمرو در ذمّه زيد مالك است؛ يعني طلب حواله گيرنده از حواله دهنده.

2. طلبي كه زيد در ذمّه خالد دارد؛ يعني طلب حواله دهنده از حواله پذير.

وقتي زيد، عمرو را كه طلبكار او است، برخالد كه بدهكار او است، حواله كند، چيزي را كه در ذمّه خالد،مالك بود درمقابل چيزي كه عمرو در ذمه او مالك است، فروخته و عمرو آن را خريده است. پس طلب اوّل كه عمرو در ذمّه زيد داشت، با همان فروش ساقط مي‏شود؛ زيرا طلب با فروش آن، به زيد انتقال يافت و انتقال طلب از طلبكار به بدهكار سبب سقوط آن مي‏شود.

أما طلب دوم كه زيد در ذمه خالد داشت، بر جاي خود باقي و محفوظ است؛ فقط طلبكار آن تغيير يافته است؛ زيرا قبلاً زيد طلبكار بود و اكنون عمرو طلبكار شده است. البته اين درصورتي است كه فروشنده طلب اوّل، زيد و خريدار آن عمرو باشد. عكس اين صورت كه عمرو فروشنده و زيد خريدار باشد نيز همين گونه است؛ دراين صورت‏عمرو چيزي را كه بر ذمّه زيد است، مالك است و درمقابل چيزي را كه زيد بر ذمه خالد دارد و مالك آن است مي‏فروشد؛ پس همان‏گونه كه گفته شد طلب اوّل با فروختن آن ساقط مي‏شود و طلبكارِ طلب دوم تغيير مي‏يابد.

اگر حواله به غير بدهكار باشد ـ مثل اين كه زيد در مثال مذكور، طلبكارش عمرو را به خالد كه بدهكار زيد (حواله دهنده) نيست حواله دهد ـ دراين صورت توجيه حواله براساس فروش طلب چگونه متصور است؟ عمرو حواله گيرنده، مالك مالي است كه بر ذمّه زيد است؛ امّا زيد (حواله دهنده) مالي را كه در ذمه كسي باشد، مالك نيست، تا معاوضه ميان دو مال صورت گيرد. فروش طلب درصورت حواله به غير بدهكار به يكي از اين دو ادعا بستگي دارد:

ادعاي اوّل : ملتزم باشيم كه در معاوضه، دخول هريك از دو عوض در ملك كسي كه عوض ديگر از ملك او خارج شده، شرط نيست. ميان فقها اختلاف است كه آيا در معاوضه داخل شدن ثمن در ملك كسي كه مثمن از دستش خارج شده و همچنين داخل شدن مثمن در ملك كسي كه ثمن از ملك او خارج شده، شرط است يا نه؟ اين مسأله در مكاسب شيخ انصاري4 آمده است.

اگر اين شرط را درباب معاوضه لازم بدانيم، فروختن طلب صحيح نخواهد بود؛ چون شرط مفقود است؛ يعني مثمن ـ طلبي كه عمرو برعهده زيد داشت ـ درملك كسي (خالد) كه ثمن از ملك او خارج شده، داخل نشده است؛ ثمن از ملك خالد خارج و در ملك عمرو داخل شده است، بدون اين كه مثمن (طلبي كه عمرو در ذمه زيد داشت) درملك خالد داخل شده باشد؛ بلكه درملك زيد داخل شده است و معاوضه صحيح نيست و حواله به غير بدهكار براساس فروختن طلب، قابل توجيه نيست. اين گونه حواله مثل اين است كه كسي كتابي را با پول ديگري بخرد.

اما اگر بگوييم: درمعامله داخل شدن هريك از دو عوض درملك كسي كه عوض ديگر از ملك او خارج شده لازم نيست؛ بلكه داخل شدن مثمن درملك كسي كه ثمن از ملك او خارج نشده و عكس آن، جايز است ـ چنان كه محقق ايرواني درحاشيه كتاب مكاسب به اين قول قائل است ـ 5دراين صورت معاوضه درمسأله مورد بحث، صحيح مي‏شود. اگر زيد، طلبكارش(عمرو) را به خالد كه بدهكار نيست، حواله كند فروش طلب تحقق مي‏يابد؛ نهايت اين كه نياز به اذن خالد دارد؛ پس توجيه حواله به غير بدهكار براساس فروش طلب، صحيح مي‏شود.

ادعاي دوم: بپذيريم كه شخص غير بدهكار مي‏تواند ذمه خود را به شخص ديگري عاريه دهد؛چون عاريه در اصل مسلّط كردن عاريه كننده است بر عين عاريه شده براي بهره وري از آن. وقتي دامنه عاريه را توسعه دهيم به طوري كه شامل‏ذمه هم بشود (عاريه دادن ذمه رامثل‏عاريه دادن عين مشخص خارجي‏صحيح بدانيم) عاريه دادن ذمه غيربدهكار، به حواله دهنده صحيح مي‏شود؛ براي اين كه او پيش از حواله دادن ذمه خود، مالك ذمه خود بوده است؛بدين معنا كه او مي‏توانست ذمه خود را به هر مالي كه بخواهد مشغول سازد.هرگاه او ذمه خود را به حواله دهنده عاريه داد، حق بهره وري از ذمه او نيز به عاريه كننده (حواله دهنده) منتقل مي‏شود و همان گونه كه خود عاريه دهنده حق اشغال ذمه خود را داشت، عاريه كننده نيز مي‏تواند از ذمه او بهره مند شود و آن را مشغول كند. نتيجه اين ادعا آن است كه در بحث مي‏توان حواله را به عنوان بيع دين تغيير كرد.

بنابراين دعواي دوم تكيه اش برتعميم عاريه به غير اعيان خارجي است. اگر اين تعميم را بپذيريم و قائل باشيم كه عاريه دادن ذمه صحيح است آن وقت براي حواله پذيرِ غير بدهكارعاريه دادن ذمه خود براي حواله دهنده صحيح مي‏شود و حواله دهنده كه ذمه او را عاريه مي‏گيرد مي‏تواند از ذمه او بهره مند شود. معناي بهره مند شدن، مشغول ساختن ذمه است. او مي‏تواند ذمه را درمقابل چيزي كه خريده بود ثمن قرار دهد؛ يعني درمقابل طلبي كه حواله گيرنده برعهده او داشت، ذمه را مشغول كند؛ پس حواله اين جا عبارت است از تغيير طلبكار.

اما فقها در باب عاريه، عاريه دادن ذمه را نپذيرفته اند و عاريه را مخصوص اعيان خارجي مي‏دانند. بنا براين ادعاي دوم صحيح نخواهد بود و براي توجيه صحيح بودن حواله به غير بدهكار براساس فروش طلب، فقط از صحت ادعاي اول بايد استفاده كرد.

قبلاً گفتيم كه نوع سوم حواله تنها با حواله به بدهكار سازگار است؛ اما اگر به غير بدهكار حواله داده شود،صحيح بودنش بستگي به ادعاي اول دارد.

نوع چهارم: تغيير بدهكار با حفظ اصل طلب و طلبكار

درحقوق غرب، اين نوع را «حواله دين» مي‏نامند. قبلاً گفتيم كه بحث، درامكان اين گونه حواله است و اشكال ثبوتي را كه حقوق غرب بر اين نوع تصرف وارد كرده بود مطرح كرد و پاسخ داديم. اكنون بايد ببينيم آيا توجيه حواله براساس تغيير بدهكار امكان پذير است يا نه؟ صحيح اين است كه امكان پذير است.

توضيح: اگر حواله به بدهكار باشد ـ مثل اين كه فرض كنيم زيد، طلبكار خود عمرو را به بدهكارش خالد حواله كند ـ توجيه اين حواله براساس تغيير بدهكار روشن است؛ براي اين كه قبلاً گفتيم كه طلبكار وقتي مالي را در ذمّه بدهكارش مالك مي‏شود، در ضمن مقداري از ذمه را نيز مالك مي‏شود؛ يعني به مقداري كه مالك مال در ذمه بدهكار مي‏شود، مالك ظرف و ذمه آن مال نيز مي‏شود. هدف از مالك شدن ذمه بدهكار، چيزي غير از جايز بودن بهره جويي از ذمه او نيست و بهره جويي از ذمه، مشغول ساختن آن است؛ پس براي طلبكار اشغال ذمه بدهكار خود به مقداري كه در ذمه او براي مالك مال هست، صحيح مي‏باشد.

بنابراين درمثال ياد شده توافق زيد با طلبكارش عمرو بر اين كه طلب عمرو برعهده زيد را از ظرف ذمه زيد به ظرف ذمه خالد منتقل كنند، صحيح و بي اشكال است؛ براي اين كه زيد به مقداري كه مالك مال در ذمه خالد است، مالك ذمه او هم مي‏باشد؛ پس ظرف طلب، از ذمه زيد به ذمه خالد منتقل مي‏شود، آن وقت عمرو از خالد همان ظرف (ذمه) را مطالبه مي‏كند. اين مطالبه دو نتيجه دارد:

نتيجه اول: تبدّل ظرف طلبي كه عمرو برعهده زيد داشت. ظرف آن طلب ذمّه زيد بوده و حالا ذمّه خالد شده است؛ البته با حفظ اصل طلب و طلبكار.

تبدّل درظرف، نتيجه اِعمال دو گونه تسلّط است: تسلّط زيد برذمّه خالد و تسلّط عمرو برطلب. با اعمال اين دو تسلّط توانستيم ظرف طلب را از ذمّه زيد به ذمّه خالد تبديل كنيم.

نتيجه دوم: ساقط شدن قهري طلبي كه زيد برعهده خالد داشت؛ زيرا زيد با اِعمال تسلّط خود بر ذمّه خالد و مشغول ساختن آن باطلبي كه عمرو از او داشت، حقّ خود و مالكيّتي را كه برذمه خالد داشت، اسقاط كرده و ديگر بعد از اين مالكِ ذمّه خالد نيست و اين به معناي سقوط طلب اوست؛ به جهت اين كه آن مقدار از ذمّه خالد بيش از يك طلب را تحمّل نمي كند كه يا طلب زيد برعهده اوست يا طلب عمرو؛ وقتي طلب اوّل با آمدن طلب دوم ساقط شده، طلب دوم برعهده او باقي مي‏ماند. به اين ترتيب چيزي را كه عمرو اكنون در ذمه خالد مالك مي‏شود، همان است كه در ذمه زيد، مالك بود؛ پس طلب و طلبكار محفوظ و بدهكار تغيير يافته است.

از آنچه گفتيم كه درمورد حواله به بدهكار، تغيير كننده بدهكار است، نادرستي سخن برخي از فقهاي عامّه آشكار مي‏شود؛ به نظر ايشان در مورد حواله به بدهكار، طلبكار و بدهكار هردو تغيير مي‏كنند؛ مثلاً زيد، طلبكار خالد بوده و اكنون عمرو طلبكار او شده، و بدهكار عمرو، زيد بوده و حالا خالد بدهكار او شده است؛ پس‏طلبكار و بدهكار هردو تغيير يافته‏اند.

براساس آنچه بيش از اين بيان كرديم اين سخن، نادرست بلكه نامعقول است؛ درمورد حواله به بدهكار ـ مثل حواله به خالد كه بدهكار زيد است ـ يا طلبكار تغيير مي‏كند و يا بدهكار و امكان ندارد هردو تغيير كنند. نكته علمي در اين مطلب آن است كه : درموارد حواله به بدهكار دو طلب پيدا مي‏شود: يكي طلب حواله گيرنده برحواله دهنده، دومي طلب حواله دهنده برحواله پذير.

پس اين جا يا بايد طلبكار تغيير كند، يعني زيد(حواله دهنده) طلبي را كه برعهده خالد(حواله پذير) داشت به عمرو (حواله گيرنده) بفروشد. پس عمرو درطلبكار بودن جاي زيد را مي‏گيرد و با اين كار طلبي كه زيد برعهده خالد داشت پايان مي‏يابد. اما پايان يافتن طلبي كه عمرو برعهده زيد داشت، به يكي از توجيهات گذشته بايد باشد.

يا بايد بپذيريم كه بدهكار تغيير مي‏كند؛ پس طلبي كه عمرو برعهده زيد داشت، ظرف آن طلب به ذمّه خالد منتقل مي‏شود؛ اما طلبي كه زيد برعهده خالد دارد، با اشغال شدن ذمه خالد براي عمرو پايان مي‏يابد.

بنابراين تغيير بدهكار و طلبكار با هم امكان پذيرنيست؛ براي اين كه تغيير هردو موجب انحلال طلب نمي شود؛ بلكه طلب به حال خود باقي مي‏ماند. اگر درموارد حواله به بدهكار بگوييم دو تغيير يك جا صورت گرفته است ـ به اين بيان كه مثلاً طلبكار خالد زيد بوده سپس عمرو شده، و بدهكار عمرو قبلاً زيد بوده سپس خالد شده ـ اين سخن بدين معناست كه: دو طلب برعهده خالد آمده است، براي اين كه هريك از اين دو تغيير به معناي بقاي طلب و محفوظ بودن آن است. وقتي طلبكار خالد از زيد به عمرو تغيير كند طلب به حال خود باقي است ووقتي بدهكار عمرو از زيد به خالد تغيير يابد، باز طلب به حال خود باقي است؛ پس دو طلب برعهده خالد حواله پذير جمع مي‏شود و اين برخلاف طبيعت حواله است.بنابراين يا بايد تنها طلبكار تغيير كند يا فقط بدهكار تغيير يابد تا در هر مورد يك طلب درذمه بدهكار حواله پذير ثابت شود.

همه اين مطالب در مورد حواله به بدهكار بود؛ اما اگر حواله به غير بدهكار باشد ـ مثل اين كه خالد درمثال مذكور غير بدهكار باشد و بدهي براي حواله دهنده در ذمه او نباشد ـ دراين صورت زيد حواله دهنده چيزي را در ذمه او مالك نمي شود تا توجيه سابق پيش بيايد؛ بلكه ذمه خالد دراختيار خودش است و كاري را كه زيد حواله دهنده درمورد حواله به خالد بدهكار انجام مي‏داد، اين جا خود خالد همان كار را انجام مي‏دهد، و آن، مشغول ساختن ذمّه خالد براي عمرو است. همان گونه كه زيد (حواله دهنده) و عمرو( حواله گيرنده) آن جا با هم توافق داشتند كه ذمه خالد را كه به زيدبدهكار بود، براي طلب عمرو مشغول كنند، همين طور اين جا خود خالد با عمرو توافق مي‏كند بر اين كه ذمه خود را براي طلب عمرو به جاي زيد مشغول كند. با اين كار، نوع چهارم حواله درمورد حواله به غير بدهكار نيز صحيح مي‏شود؛ چنان كه درمورد حواله به بدهكار صحيح بود. با اين سخن به پايان بحث از انواع چهارگانه حواله مي‏رسيم.

اينك با ملاحظه انواع چهارگانه حواله، سه نكته را مورد بحث قرار مي‏دهيم:

نكته اوّل: با قطع نظر از دليلي كه دلالت برصحّت حواله به عنوان حواله دارد، آيا مي‏توان حكم به صحت همه يا بعضي از انواع چهارگانه ياد شده كنيم؟ نكته دوم: بررسي دليل و موضوع صحت حواله.

نكته سوم: تعريف فقها از حواله با كدام يك از انواع حواله سازگار است؟ به عبارت روشن تر: با ارتكاز فقهي كدام يك از انواع ياد شده، حواله محسوب مي‏شود؟ نكته اول: لازم است انواع چهارگانه حواله را مرور كنيم تا ببينيم با قطع نظر از دليل حواله، چه چيزي برهركدام دلالت مي‏كند.

نوع اول(وفا) نه عقد است و نه معاوضه؛ يعني تحت عنوان عقود و معاوضات گنجانده نمي شود؛ پس نمي توانيم براي اثبات صحّت آن به امثال «أوفوا بالعقود»6 تمسّك كنيم؛ اما مي‏توانيم با ارتكازات عقلي كه دايره دين را توسعه مي‏دهد به طوري كه شامل فرد ذمّي و فرد خارجي مي‏شود صحيح بودن آن را اثبات كنيم. با اين توضيح كه آن كلّي درذمّه بدهكار، تنها شامل افراد مشخص خارجي نيست؛ بلكه ـ چنان كه در نوع اول گفتيم ـ شامل افراد ذمي هم هست. پس كلّي ذمي، جامع خارجي و ذمي است(مي تواند به صورت فرد مشخص خارجي و فرد ذمي باشد.) وقتي بدهكار، يك فرد مشخص خارجي يا فرد ذمي ا زمالش را پرداخت كند، وفا حاصل شده است و به اين دليل حواله بروفا منطبق مي‏شود؛ زيرا حواله، پرداخت با فرد ذمي است و ميان اداي فرد ذمي و فرد خارجي فرقي نيست.

نهايت اين كه در اداي فرد ذمي، به جلب رضايت طلبكار نياز است؛ بنابراين ارتكازات عقلايي با توسعه دايره دين به فرد ذمّي سازگار است؛ پس ادله اي كه بر واجب بودن وفاي بدهي دلالت دارند همان‏گونه كه شامل فرد خارجي است، شامل وفا با فرد ذمي هم هست.بر اين اساس، براي ادلّه وجوب وفاي بدهي، اطلاق مقامي نسبت به حواله منعقد مي‏شود؛ مثل هردليل ديگري كه متكفل حكم يك عنوان كلي باشد؛ بدون آنكه به خصوصيات آن عنوان تخصيص بخورد. در چنين موردي نظر عقلايي مي‏تواند فرد مشكوك را امضا كند و تحت عنوان كلّي بگنجاند.

بنابراين صحيح بودن نوع اوّل حواله (وفا) را مي‏توانيم با ملاحظه يكي از دوراهي كه برارتكاز عقلايي بنا نهاده شده اثبات كنيم:

1. اطلاق مقامي ادلّه واجب بودن پرداخت بدهي؛ 2. سيره عقلايي برامضاي پرداخت مال در ذمه ـ يعني حواله ـ و عدم ردع شارع از اين سيره.

نوع دوم(تنازل) را با يكي از دو بيان تصوير كرديم: بيان اول اين كه تنازل به گونه جعاله باشد؛ بيان دوم اين كه تنازل به گونه درخواستي كه موجب ضمان است باشد.

اما بيان اول براي تنازل، اگر ادله نفوذ تنازل و ابراء را كنار ادله اي كه صحيح بودن جعاله دلالت دارد بگذاريم، ا ين تفسير صحيح خواهد بود. اما تفسير دوم تنازل، درصورتي كه ادله نفوذ ابراء و تنازل را كنار سيره عقلايي كه دلالت بر موجب ضمان بودن درخواست مي‏كند بگذاريم، آن هم صحيح خواهد بود، شارع نيز از اين سيره جلوگيري نكرده است.

نوع سوم (تغيير طلبكار يا فروش طلب) دراين كه اين نوع از حواله مشمول عموم«أوفوا بالعقود» است، اشكالي نيست؛ زيرا نوعي عقد و معاوضه است. البته مشمول عموم بودن اين نوع از حواله بنا برمختار ما است كه درتصحيح هرعقدي به اين عموم رجوع مي‏كنيم و رجوع به آن رامنحصر به اثبات لزوم هرعقدي نمي‏دانيم؛ برخلاف آن چه گفته‏اند: اين عموم فقط براي اثبات لزوم هرعقدي است نه در تصحيح آن. علاوه بر شمول «أوفوا بالعقود» دليل هاي خاصي كه در باب بيع وارد شده نيز شامل بيع طلب مي‏شود.

اشكال: گاهي گفته مي‏شود: اگر از دليل صحت عنوان حواله قطع نظر كنيم، اين معاوضه (فروش طلب) از تحت عموم «أوفوا بالعقود» و همچنين از تحت شمول دليل هاي خاصي كه در باب بيع وارد شده خارج مي‏شود؛ زيرا اين معاوضه فروختن دين در مقابل دين است و در روايت نبوي آمده است كه پيامبر اكرم (ص) از فروش دين درمقابل دين، نهي فرمود.7 پس به مقتضاي اين نهي، اين معامله باطل است و تصحيح آن با توجيهي كه قبلاً گفتيم، امكان پذير نيست.

پاسخ اين اشكال روشن است؛ ظاهر روايت نبوي كه برنهي از فروختن دين درمقابل دين دلالت دارد، عدم جواز فروش ديني است كه حتي پس از فروختن آن در برابر ديني كه آن هم به حال خود باقي مي‏ماند، به حال خود باقي بماند؛ يعني ظهور اين روايت در موردي است كه ديني كه ثمن قرار گرفته ونيز ديني كه مثمن واقع شده به حال خود باقي باشند و با انجام بيع، اين دو دين از دين بودنشان خارج نشوند.امّا اگر به سبب بيع، يكي از دو دين يا هردوي آنها از دين بودن خارج شوند، ديگر روايت نبوي آن را در برنمي گيرد و معامله صحيح مي‏شود. مورد بحث ما از اين قبيل است. طلبي كه عمرو از زيد دارد بعد از فروختن آن به حال خود باقي نمي ماند و به مجرّد خريد زيد طلبي را كه عمرو از او دارد درمقابل طلبي كه از خالد دارد، اين كار به معناي انتقال طلبي كه برعهده زيد بوده به عهده خودش است و انتقال طلب به خود بدهكار به معناي سقوط آن طلب است. پس طلبي كه عمرو برعهده زيد داشت با اين بيع، ساقط مي‏شود. بنابراين بعد از بيع، ديگر طلب به حال خود باقي نمي ماند و روايت نبوي آن را در برنمي گيرد.

استدراك: اگر بنا را برصحيح بودن اين معاوضه با استناد به عموم«أوفوا بالعقود» و با استناد به دليل هاي خاصي كه درمورد بيع وارد شده ، بگذاريم آن وقت بايد اين معاوضه مثل ديگر معاوضه ها و عقدها استثناهايي را به خود بپذيرد؛ مثلاً دليل دلالت بر شرط بودن قبض و تحويل گرفتن دربيع صَرف (فروختن نقد به نقد) دارد و اين كه اگر قبض صورت نگيرد، معامله صحيح نيست. بيع صَرف ازا ين نظر كه در آن قبض شرط است و بدون قبض معامله صحيح نيست، از ساير بيع ها استثنا شده است؛ اما بيع هاي ديگر پيش از تحقق قبض، لازم و صحيح است.

اگر بنا باشد اين معاوضه هم داخل عنوان بيع شود درصورتي كه هردو دين از قبيل درهم و دينار باشد بايد درمورد آن هم شرط بودن قبض را لازم بدانيم؛ مثلاً درمثال گذشته اگر زيد ده دينار به عمرو بدهكار باشد و ده دينار از خالد طلبكار باشد و بخواهد يكي از اين دو دين را درمقابل دين ديگر بفروشد اين معامله فروختن دينار به دينار مي‏شود؛ پس در آن قبض شرط خواهد بود.

مثال ديگر: دليل دلالت مي‏كند براين كه فروختن جنس خوراكي به عنوان سلم پيش از قبض آن ـ مگر از باب توليه ـ صحيح نيست. (البته درمورد توليه قول به كراهت هم هست) اگر بنا باشد اين بيع جايز نباشد درمورد بحث ما هم بايد متعهد به آن باشيم؛ مثلاً اگر عمرو يك من گندم درذمّه زيد، طلبكار باشد و زيد هم به عنوان بيع سلم، يك من گندم در ذمه خالد طلبكار باشد، مثل اين كه زيد ثمن را به خالد پرداخته است و خالد بايد در سر رسيد مدّت يك من گندم به زيد بدهد. در اين جا زيد نمي تواند آن يك من گندم را كه درذمّه خالد دارد در برابر آن يك من گندمي كه عمرو از او طلبكار است قبل از قبض از خالد بفروشد.

بنابر آنچه گفته شد نوع سوّم حواله به كمك عموم «أوفوا بالعقود» و با دليل هاي خاصّي كه در باب بيع وارد شده است، صحيح مي‏شود.

نوع چهارم(تغيير بدهكار) شكي نيست در اين كه ادلّه خاصي كه در باب هاي بيع و جعاله و صلح و هبه و... وارد شد، آن را در برنمي گيرد و هيچ يك از اين عنوان ها برآن تطبيق نمي كند. اين نوع از حواله، بيع و صلح و جعاله و هبه نيست و جا دارد آن را با عموماتي ، مثل «أوفوا بالعقود» تصحيح كنيم. البته اين تصحيح موقوف براين است كه مراد از «عقود» عقدهاي زمان شارع نباشد. اما اگر بگوييم مراد از آيه، عقدهاي معين درزمان شارع است، تصحيح نوع چهارم ممكن نيست؛ مگر اين كه بتوانيم حواله بودن آن را اثبات كنيم. اگر اين را اثبات كرديم، ادلّه حواله آن را در برمي گيرد و گرنه اين نوع حواله صحيح نخواهد بود و چون درمورد آيه، مختار ما اين است كه مراد از آيه، عقدهاي معين زمان شارع نيست؛ بلكه آيه شامل عقدهاي ديگري هم هست، نوع چهارم نيز با استناد به عموم«أوفوا بالعقود» صحيح مي‏شود.

بنابراين همه انواع چهارگانه حواله با استناد به عمومات و ادلّه خاصي كه در باب بيع وباب جعاله و غير آنها وارد شده، صحيح است و نيازي به ادلّه حواله نيست؛ بلي تمسّك به ادلّه حواله نسبت به بعضي استثناهاي لاحق به حواله، مفيد است.

نكته دوم:دليل صحت حواله و موضوع آن چيست؟ با ملاحظه باب الفاظ، جا دارد كه بگوييم: در مورد عنوان حواله كه در روايات آمده دو احتمال وجود دارد: يكي حواله طلب و ديگري حواله طلبكار؛ يعني يا طلب جابه جا گردد يا طلبكار عوض شود.

اگر اوّلي را فرض كنيم، با توجه به خود لفظ و مقيّد بودن به عين لفظ، بايد از ميان چهار نوع حواله، فقط نوع چهارم را به عنوان حواله بپذيريم؛ زيرا نوع چهارم، تغيير بدهكار است؛ يعني جا به جا شدن طلب از ظرفي به ظرف ديگر. پس نوع چهارم جابه جا كردن طلب با حفظ آن طلب است؛ اما در انواع ديگر جابه جايي طلب به اين معنا نيست.

اگر احتمال دوم را در نظر بگيريم ـ يعني حواله، تغيير طلبكار باشدـ دو فرض احتمال مي‏رود:

الف) مقصود، تغيير طلبكار از نظر طلبكار بودنش است؛ با اين فرض بازهم برگشت آن به تغيير طلب است؛ زيرا معناي آن تغيير طلبكاري اوست نه تغيير ذات او و منظور تغيير صفتي است كه آن صفت با طلبكار تحقق مي‏يابد و تجسم پيدا مي‏كند و آن صفت، همان طلبكاري است. بنابراين تغيير طلبكاري، تغيير طلب مي‏شود، پس برگشت تغيير طلبكار، به تغيير طلب است.

ب) مقصود از تغيير طلبكار، روي‏كردن او به حواله پذير است تا آنچه را كه از حواله كننده طلبكار است، از حواله پذير بگيرد. اين فرض با همه انواع چهارگانه مي‏سازد؛ زيرا هركدام از وفا، تنازل، تغيير طلبكار و تغيير بدهكار عبارت است از روي‏كردن حواله گيرنده طلبكار به سوي حواله پذير؛ نهايت اين كه اين چهار نوع چنان‏كه توضيح داده شد، يك اختلاف جزئي با هم دارند. بر اين اساس، به اطلاق دليل صحّت حواله تمسك مي‏شود؛ زيرا در اين دليل، سنخ تصرّفي كه مقيد به خصوصيت بعضي از انواع باشد، اخذ نشده است؛ بلكه دليل، اطلاق دارد و شامل هر موردي مي‏شود كه عنوان تصرف اولي ـ كه روي‏كردن حواله گيرنده طلبكار به حواله پذير است ـ برآن تطبيق كند. پيش‏تر گفتيم كه عنوان ها دو گونه اند: عنوان اولي و عنوان ثانوي؛ اين مورد يك عنوان اولي براي تصرف بي واسطه است.

همه اين مطالب مربوط به دليل لفظي است؛ اما يك عامل ديگرهم درمورد بحث وجود دارد كه خوب است به آن توجه كنيم و آن ارتكاز عقلايي است. اگر فرض كنيم كه ارتكاز عقلايي اين است كه حواله فقط عبارت از نوع اول است يعني وفا، اين قرينه خواهد بود براي انصراف ظهور لفظ از نوع چهارم به نوع اول؛ البته در صورتي كه لفظ «حواله» به «دين» اضافه شده باشد؛ يعني منظور تغيير طلب باشد كه گفتيم به نوع چهارم اختصاص دارد. هم‏چنين اگر ارتكاز عقلايي فقط نوع چهارم را حواله بداند، اين قرينه بر انصراف ظهور لفظ از ديگر انواع به نوع چهارم خواهد بود؛ البته در صورتي كه لفظ «حواله» به طلبكار اضافه شده باشد؛ يعني منظور تغيير طلبكار باشد كه گفتيم همه انواع را در برمي گيرد. ديگر براي دليل اطلاقي باقي نمي ماند كه شامل انواع ديگر شود؛ زيرا دليلي كه برامضاي حواله دلالت مي‏كند، دلالت برواجب بودن ترتيب احكام برآن دارد؛ مثل برئ الذمه شدن حواله كننده و جايز نبودن بازگشت از حواله و احكام ديگر. انصراف اين احكام به معامله اي است كه ميان عقلا متعارف است؛ از اين رو اين دليل در خصوص معامله‏اي كه مورد ارتكاز عقلا است ظهور پيدا خواهد كرد.

انصاف اين است كه چنين ارتكاز عقلايي وجود ندارد و شايد بهترين شاهد براين مدّعي اختلاف ميان عقلا درمورد مفهوم حواله است. مسلمانان شيعه و سني از صدها سال قبل حواله را گاهي استيفا و گاهي معاوضه و گاهي از قبيل استيفا يا معاوضه يا نقل ذمه مي‏دانند. خود اين اختلاف، قرينه برنبودن ارتكاز عقلايي است كه حواله را مقيد به يكي از انواع چهارگانه كند. بنابراين به اطلاق دليل، تمسك مي‏كنيم ـ البته با اين فرض كه «حواله» به طلبكار اضافه شده باشد ـ و اطلاق دليل، همه انواع چهارگانه را در برمي گيرد.

نكته سوّم: حواله به حسب ارتكاز فقهي با كدام يك از انواع گذشته وفق دارد؟ اين نكته از مشكلات باب حواله است. فقهاي ما به‏گونه‏اي فنّي و گسترده و دقيق متعرض حقيقت حواله نشده اند؛ بلكه به اجمال بسنده كرده و فروع حواله را ذكر كرده اند.از اين جاست كه ما بايد به فروعي كه درمورد حواله ذكر شده توجه كنيم تا ببينيم آن فروع با كداميك از انواع حواله مناسبت دارد.

اگر ما باشيم و ظاهر لفظي كه در تعريف حواله آمده داير براين كه حواله معاوضه اي است كه ذمه اي را به ذمه ديگرانتقال مي‏دهد، اگر ظاهر اين لفظ را بگيريم مطلوب از اين تعريف همان نوع چهارم حواله است؛ زيرا فقط نوع چهارم حواله، نقل ذمه اي برذمه ديگر را اقتضا مي‏كند؛ براي اين كه اين نوع از حواله عبارت است از تغيير بدهكار؛ يعني تغيير ظرف طلب (ذمه) است.

با اين حال ما نمي دانيم وقتي فقها حواله را اين گونه تعريف كرده اند آيا متوجه بقيه انواع چهارگانه بوده اند و از ميان آنها اين نوع چهارم را ذكر كرده اند؟ يا اين كه متوجه بقيه نبوده اند، بلكه اين تعريف آنها تعريف پيچيده اي است كه برهركدام از انواع حواله قابل تطبيق است؟ بادقت درفروعي كه سيد درعروه و صاحب جواهر و صاحب مفتاح الكرامه ذكر كرده اند، روشن مي‏شود كه مناسبت آن فروع با انواع حواله فرق مي‏كند. اين مطلب در فصل دوم و سوم بحث، روشن خواهد شد.