تعالى : إذا ضاع الثوب عند الخياط أو الغسال أو الصباغ أو أجير أمر ببيعه أو حمال استؤجر على تبليغه و صاحبه معه أو تبليغه و ليس صاحبه معه من غرق أو حرق أو سرق و لم يجن فيه واحد من الاجراء شيئا أو ذلك من وجوه الضيعة فسواء ذلك كله فلا يجوز فيه إلا واحد من قولين أحدهما أن من أخذ أجرا على شيء ضمنه و من قال هذا قاسه على العارية تضمن و قال إنما ضمنت العارية لمنفعة فيها للمستعير فهو ضامن لها حتى يؤديها بالسلامة و هي كالسلف و قد يدخل على قائل هذا أن يقال له إن العارية مأذون لك في الانتفاع بها بلا عوض أخذه منك المعير و هي كالسلف و هذا كله مأذون لك في الانتفاع به و إنما منفعتك في شيء تعمله فيه فلا يشبه هذا العارية و قد وجدتك تعطى الدابة بكراء فتنتفع منها بعوض يؤخذ منك فلا تضمن إن عطبت في يديك و قد ذهب إلى تضمين القصار شريح فضمن قصارا احترق بيته فقال تضمننى و قد احترق بيتي ؟ فقال شريح أ رأيت لو احترق بيته كنت تترك له أجرتك ؟
( قال الشافعي ) رحمه الله تعالى أخبرنا عنه ابن عيينة بهذا
( قال الشافعي ) رحمه الله تعالى و لا يجوز إذا ضمن الصناع إلا هذا و أن يضمن كل من أخذ على شيء أجرا و يخلو ما أخذ عليه الاجر من أن يكون مضمونا و المضمون ضامن بكل حال و القول الآخر أن لا يكون مضمونا فلا يضمن بحال كما لا تضمن الوديعة بحال و قد يروى من وجه لا يثبت أهل الحديث مثله أن علي بن أبى طالب رضى الله تعالى عنه ضمن الغسال و الصباغ و قال لا يصلح الناس إلا ذلك أخبرنا بذلك إبراهيم بن أبى يحيى عن جعفر بن محمد عن أبيه أن عليا رضى الله تعالى عنه قال ذلك و يروى عن عمر تضمين بعض الصناع من وجه أضعف من هذا و لم نعلم واحدا منهما يثبت و قد روى عن علي بن أبى طالب أنه كان لا يضمن أحدا من الاجراء من وجه لا يثبت مثله
( قال الشافعي ) رحمه الله تعالى و ثابت عن عطاء بن أبى رباح أنه قال لا ضمان على صانع و لا على أجير فأما ما جنت أيدي الاجراء و الصناع فلا مسألة فيه و هم ضامنون كما يضمن المستودع ما جنت يده و الجناية لا تبطل عن أحد و كذلك لو تعدوا ضمنوا ( قال الربيع ) الذي يذهب إليه الشافعي فيما رأيته أنه لا ضمان على الصناع إلا ما جنت أيديهم و لم يكن يبوح بذلك خوفا من الصناع .
باب الغصب
( قال الشافعي ) رحمه الله تعالى : و إذا اغتصب الرجل الجارية فباعها و أعتقها المشترى فإن أبا حنيفة رضى الله تعالى عنه كان يقول البيع و العتق فيها باطل لا يجوز لانه باع ما لا يملك و أعتق ما لا يملك و بهذا يأخذ و كان ابن أبى ليلي يقول عتقه جائز و على الغاصب القيمة
( قال الشافعي ) رحمه الله تعالى : و إذا اغتصب الرجل الجارية فأعتقها أو باعها ممن أعتقها أو اشتراها شراء فاسدا فأعتقها أو باعها ممن أعتقها فالبيع باطل و إذا بطل البيع لم يجز عتق المبتاع لانه مالك و هي مملوكة للمالك الاول البائع بيعا فاسدا و لو تناسخها ثلاثون مشتريا فأكثر و أعتقها أيهم شاء إذا لم يعتقها البائع الاول فالبيع كله باطل و يترادون لانه إذا كان بيع المالك الاول الصحيح الملك فاسدا فباعها الذي لا يملكها فلا يجوز بيعه فيها بحال و لا بيع من باع الملك عنه و البيع إذا كان فاسدا لم يملك به و من أعتق ما لا يملك لم يجز عتقه .
و إذا اشترى الرجل الجارية فوطئها ثم إطلع المشترى على عيب كان بها دلسه البائع له فإن أبا حنيفة رضى الله تعالى عنه كان يقول ليس له أن يردها بعد الوطي و كذلك بلغنا عن علي بن أبى طالب