أجازه على أنه من المؤمنين أو رأيت حجته بأن دمه لا يكافئ دمه فإن كان إنما عني أن معنى الحديث أن مكافأة الدم بالدية فالعبد الذي يقاتل هو عنده قد يبلغ هو بديته دية حر إلا عشرة دراهم و يجعله أكثر من دية المرأة فإن كان الامان يجوز على الحرية و الاسلام فالعبد يقاتل خارج من الحرية و إن كان يجيزه على الاسلام فالعبد لا يقاتل داخل في الاسلام و إن كان يجيزه على القتال فهو يجيز أمان المرأة و هي لا تقاتل و أمان الرجل المريض و الجبان و هو لا يقاتل و ما علمته بذلك يحتج إلا للاوزاعي على نفسه و صاحبه حتى سكت و إن كان يجيز الامان على الديات انبغى أن لا يجيز أمان المرأة لان ديتها نصف دية الرجل و العبد لا يقاتل يكون أكثر دية عنده و عندنا من الحرة أضعافا فإن قال هذا للمرأة دية فكذلك ثمن العبد للعبد دية فإن أراد مساواتهما بثمن الحر فالعبد يقاتل يسوى خمسين درهما عنده جائز الامان و العبد لا يقاتل ثمن عشرة آلاف إلا عشرة جائزة و هو أقرب من دية الحر عن المرأة .
وطي السبايا بالملك قال أبو حنيفة رحمه الله تعالى إذا كان الامام قد قال من أصاب شيئا فهو له فأصاب رجل جارية لا يطؤها ما كان في دار الحرب و قال الاوزاعي له أن يطأها و هذا حلال من الله عز و جل بأن المسلمين وطئوا مع رسول الله صلى الله عليه و سلم ما أصابوا من السبايا في غزاة بني المصطلق قبل أن يقفلوا و لا يصلح للامام أن ينفل سرية ما أصابت و لا ينفل سوى ذلك إلا بعد الخمس فإن رسول الله صلى الله عليه و سلم أسوة حسنة كان ينفل في البدأة الربع و في الرجعة الثلث قال أبو يوسف ما أعظم قول الاوزاعي في قوله هذا حلال من الله أدركت مشايخنا من أهل العلم يكرهون في الفتيا أن يقولوا هذا حلال و هذا حرام إلا ما كان في كتاب الله عز و جل بينا بلا تفسير .
حدثنا ابن السائب عن ربيع بن خيثم و كان من أفضل التابعين أنه قال إياكم أن يقول الرجل إن الله أحل هذا أو رضيه فيقول الله له لم أحل هذا و لم أرضه و يقول إن الله حرم هذا فيقول الله كذبت لم أحرم هذا و لم أنه عنه و حدثنا بعض أصحابنا عن إبراهيم النخعي أنه حدث عن أصحابه أنهم كانوا إذا أفتوا بشيء أو نهوا عنه قالوا هذا مكروه و هذا لا بأس به فأما نقول هذا حلال و هذا حرام فما أعظم هذا .
قال أبو يوسف و أما ما ذكر الاوزاعي من الوطي فهو مكروه بغير خصلة يكره أن يطأ في دار الحرب و يكره أن يطأ من السبي قبل أن يخرجوه إلى دار الاسلام .
أخبرنا بعض أشياخنا عن مكحول عن عمر بن الخطاب رضى الله تعالى عنه أنه نهى أن يوطأ السبي من الفئ في دار الحرب .
أخبر ما بعض أصحابنا عن الزهري أن رسول الله صلى الله عليه و سلم نقل سعد بن معاذ يوم بني قريظة سيف بن أبى الحقيق قبل القسمة و الخمس و قال أبو يوسف أ رأيت رجلا أغار وحده فأرق جارية أيرخص له في وطئها قبل أن يخرجها إلى دار الاسلام و لم يحرزها ؟ فكذلك الباب الاول .
و أما النفل الذي ذكر أنه بعد الخمس فقد نقضه بما روى عن رسول الله صلى الله عليه و سلم أنه كان ينفل في البداة الربع و في الرجعة الثلث و لم يذكر أن هذا بعد الخمس و صدق و قد بلغنا هذا و ليس فيه الخمس فأما النفل قبل الخمس فقد نفل رسول الله صلى الله عليه و سلم غنيمة بدر فيما بلغنا قبل أن تخمس
( قال الشافعي ) و إذا قسم الامام الفئ في دار الحرب و دفع إلى رجل في سهمه جارية فاستبرأها فلا بأس أن يطأها و بلاد الحرب لا تحرم الحلال من الفروج المنكوحة و المملوكة و قد غزا رسول الله صلى الله عليه و سلم في غزاة المريسيع بإمرأة أو إمرأتين من