فرع اذا قلنا بالمشهور أن المعاطاة لا يصح بها البيع ففى حكم المأخوذ بها ثلاثة أوجه

فرع الرجوع في القليل والكثير والمحقر والنفيس إلى العرف

فهذا باطل بلا خلاف لانه ليس ببيع لفظى و لا معاطاة و لا يعد بيعافهو باطل و لنعلم هذا و لنحترز منه و لانغتر بكثرة من يفعله فان كثيرا من الناس يأخذ الحوائج من البياع مرة بعد مرة من مبايعة و لا معاطاة ثم بعد مدة يحاسبه و يعطيه العوض و هذا باطل بلا خلاف لما ذكرناه و الله أعلم ( فرع ) الرجوع في القليل و الكثير والمحقر و النفيس إلى العرف فما عدوه من المحقرات وعدوه بيعا فهو بيع و الا فلا هذا هو المشهور تفريعا على صحة المعاطاة و حكى الرافعي وجها أن المحقر دون نصاب السرقة و هذا شاذضعيف بل الصواب أنه لا يختص بذلك بل يتجاوزه إلى ما يعده أهل العرف بيعا و الله أعلم ( فرع ) إذا قلنا بالمشهور ان المعاطاة لا يصح بها البيع ففى حكم المأخوذ بها ثلاثة أوجه حكاها المتولي و غيره مجموعة و حكاها متفرقة آخرون ( أصحها ) عندهم له حكم المقبوض ببيع فاسد فيطالب كل واحد منهما صاحبه بما دفعه اليه ان كان باقيا أو بدله إن كان تألفا و يجب على كل واحد ردماقبضه ان كان باقيا و الا فرد بدله فلو كان الثمن الذي قبضه البائع مثل القيمة فقد قال الغزالي في الاحياء هذا مستحق ظفر بمثل حقه و المالك راض فله تملكه لا محالة و ظاهر كلام المتولي و غيره انه يجب ردها مطلقا ( و الوجه الثاني ) ان هذا إباحة لازمة لا يجوز الرجوع فيها قاله القاضي أبو الطيب و حكاه عنه صاحب الشامل قال و أوردت عليه و أجاب فأوردت علي جوابه و ذكر ذلك كله و حاصله تضعيف هذا الوجه بما ضعفه به هو و المتولي و هو انه لو أتلف أحدهما ما أخذه و بقى مع الآخر ما أخذه لم يكن لمن تلف في يده أن يسترد الباقي في يد صاحبه من أن يغرم له بدل ما تلف عنده و لو كان هذا إباحة لكان له الرجوع كما لو أباح كل واحد منهما لصاحبه طعامه و أكل أحدهما دون الآخر فان للآكل أن يرجع عن الاباحة و يسترد طعامه بلا خلاف ( و الوجه الثالث ) ان العوضين يسترد ان فان تلفا فلا مطالبة لاحدهما و يسقط عنهما الضمان و يتراد منهما بالتراضي السابق و هذا قول الشيخ أبى حامد الاسفرائينى و أنكروه عليه و أوردوا عليه سائر العقود الفاسدة فانه لا يراه فيها و ان وجد الرضي قال المتولي و لان إسقاط الحقوق طريقه اللفظ كالعفو عن