شرح ما قاله المصنف وبيان أحكامه ومذاهب العلماء فيه

قال المصنف ولا يجوز بيع مالم يستقر ملكه عليه كبيع الاعيان المملولك

فرع اذا باع انسان سلعة وصاحبها حاضر لم ياذن ولم يتكلم ولم ينكر لم يصح البيع عندنا

سبحانه و تعالى أعلم ( فرع ) إذا باع إنسان سلعة و صاحبها حاضر لم يأذن و لم يتكلم و لم ينكر لم يصح البيع عندنا و به قال ابن المنذر و حكاه عن أبى حنيفة و أبى يوسف و قال ابن أبى ليلي يصح البيع قال المصنف رحمه الله ( و لا يجوز بيع ما لم يستقر ملكه عليه كبيع الاعيان ثم إن كل من حكاه انما حكاه عن القديم خاصة و هو نص للشافعي في البويطى و هو من المملوكة بالبيع و الاجازة و الصداق و ما أشبهها من المعاوضات قبل القبض لما روى أن حكيم بن حزام قال يا رسول الله إنى أبيع بيوعا كثيرة فما يحل لي منها مما يحرم قال لابيع ما لم تقبضه و لان ملكه عليه مستقر لانه ربما هلك فانفسخ العقد و ذلك غرر من حاجة فلم يجز و هل يجوز عتقه فيه وجهان ( أحدهما ) أنه لا يجوز لما ذكرناه ( و الثاني ) يجوز لان العتق له سراية فصح لقوته ( فاما ) ما ملكه بغير معاوضة كالميراث و الوصية أو عاد اليه بفسخ عقد فانه يجوز بيعه و عتقه قبل القبض لان ملكه عليه مستقر فجاز التصرف فيه كالمبيع بعد القبض ) ( الشرح ) حديث حكيم رواه البيهقي بلفظه هذا و قال اسناده حسن متصل و فى الصحيحين أحاديث بمعناه سنذكرها ان شاء الله تعالى في فرع مذاهب العلماء ( أما ) الاحكام فمذهبنا أنه لا يجوز بيع المبيع قبل قبضه عقارا كان أو منقولا لا باذن البائع و لا بغير اذنه لاقبل اداء الثمن و لا بعده و فى اعتاقة ثلاثة أوجه ( اصحها ) و هو قول جمهور أصحابنا المتقدمين يصح و يصير قبضاسواء كان للبائع حق الحبس أم لا ( و الثاني ) لا يصح و هو قول أبى على بن خيران و دليلهما في الكتاب ( و الثالث ) قاله ابن سريج حكاه عنه القاضي أبو الطيب في تعليقه ان لم يكن للبائع حق الحبس بأن كان الثمن مؤجلاأوحالا أداه المشترى صح و الا فلا و فى الكتابة وجهان ( أصحهما ) و به قطع صاحب البيان و غيره لا يصح لانها تقتضي تخليته للتصرف و لانه ليس لها قوة الصرف و سرايته و الاستيلاد كالاعتاق و لو وقف المبيع قبل قبضه قال المتولي ( ان قلنا ) الوقف يفتقر إلى القبول فهو كالبيع و الا فكالاعتاق و هذا هو الاصح و به قطع الماوردي و غيره قال الماوردي و يصير قابضا حتى و لو لم يرفع البائع يده عنه صار