جامع المقاصد فی شرح القواعد

[ و كذا ما يشبه البيع على إشكال . ] و فيه نظر ، إذ لا يلزم من كون الشيء مطلوب للشارع أن يكون فاسدا ، بمعنى أن لا يترتب عليه أثره ، إذ لا دليل على هذه الملازمة ، و نقل الشيخ عن بعض الاصحاب الانعقاد ^{( 1 )} ، و اختاره المصنف ^{( 2 )} و المتأخرون ^{( 3 )} ، و هو الاصح ، لانه بيع صدر من أهله ، أي : مالك جائز التصرف في محله ، لان الفرض أن كلا من العوضين قابل لذلك و الصيغة على الوجه المعتبر ، فيجب الوفاء به ، لقوله تعالى : ( أوفوا بالعقود ) ^{( 4 )} . و النهي و إن دل على أن المفعول مطلوب للشارع ، إلا أنه لا دلالة له على عدم ترتب أثره عليه ، بخلاف النهي في العبادة ، لان المنهي عنه لا يكون قربة ، فلا يكون مجزئا ، لعدم استجماعه جميع الامور المعتبرة في المأمور به ، فلا يوافق الامر ، و لا يسقط القضاء ، فلا يكون صحيحا . و مبنى المسألة على أن النهي لا يدل على الفساد في المعاملات ، بخلاف العبادات ، و تحقيقه في الاصول . قوله : ( و كذا ما يشبه البيع على إشكال ) . المراد بما يشبه البيع : نحو الاجارة و الصلح و النكاح و الطلاق ، و غير ذلك من العقود و الايقاعات ، بل يمكن أن يقال : يتوجه الاشكال في المحاكمات و قسمة التركات ^{( 5 )} و نحو ذلك مما يعد شاغلا كالبيع . و منشأ الاشكال من أن النص إنما ورد بترك البيع ، فيقتصر على مورده ، لاصالة عدم التحريم في غيره ، و امتناع العمل بالقياس ، و من أن في الآية إيماء إلى العلة ، و هي موجودة في محل النزاع ، فإن قوله سبحانه : ( ذلكم ) أي : السعي إلى

1 - المبسوط 1 : 150 .

2 - المختلف : 108 .

3 - منهم : المحقق في المعتبر 2 : 297 ، و الشرائع 1 : 98 ، و الشهيد في الدروس : 43 .

4 - المائدة : 1 .

5 - في " ح " : الزكاة .