الوصية بمنافع العبد

و هي تمليك لا عارية ، فلو مات الموصى له ورث عنه ، و تصح اجارته و اعارته . و لا يضمن العبد إذا تلف في يده بغير تفريط . و إذا أوصى له بمنافعه ملك جميع اكتساب العبد من الاصطياد و الاحتطاب ، فإن عتق فاشكال . ] قوله : ( و هي تمليك لا عارية ) . هذا مذهب جميع علمائنا ، و اختاره الشافعي ، و قال أبو حنيفة : إنها عارية لازمة لا ملك فيها ^{( 1 )} . و يتفرع على القولين ما ذكره من قوله : ( فلو مات الموصى له ورثت عنه ، و تصح اجارته و اعارته ، و لا يضمن العبد إذا تلف في يده بغير تفريط ) ، و على القول بأنها عارية فلا ارث ، و لا تصح الاجارة و لا الاعارة ، كما لا تصح ذلك من المستعير . و لو تلف العبد مثلا في يد الموصى له بغير تفريط ، فعلى القول بأنها عارية ، و أن العارية مضمونه يكون ضامنا ، و لا فرق في ذلك بين كون الوصية بالمنفعة مؤبدة أو مؤقتة أو مطلقة . قوله : ( و إذا أوصى له بمنافعه ملك جميع اكتسابات العبد من الاصطياد و الاحتطاب ، فإن عتق فاشكال ) . لا ريب انه إذا أوصى له بمنافعه ملك جميع اكتسابات العبد التي تعد منافعا ، حتى الاصطياد و الاحتطاب و نحوهما ، لان الحيازة حق للموصى له فيثبت الملك له بموجبها ، و لا فرق في ذلك بين المعتاد و النادر ، خلافا لبعض الشافعية . فإن عتق ففي بقاء الحكم في الاحتطاب و نحوه اشكال ينشأ : من أنه ملك جميع منافعه بالوصية ، و ملكه مستمر إلى ما بعد العتق . و من أن تملك المباحات تابع للنية

1 - المبسوط للسرخسي 28 : 3 .