بيان الاختلاف في المسقط

عدمه مع عدمه كما فسرها به المصنف قده فالجواب عنه ان قبض ذات المبيع يوجب الخروج عن ضمانه في قبال تلفه الموجب لانفساخ العقد و قبضه موصوفا بوصف الصحة في قبال العيب يوجب الخروج عن ضمانه في قبال تلف الوصف الموجب لخيار المشتري و من الواضح ان قبض ذات المبيع معلوم مفروض هنا و قبضه موصوفا بالصحة معلوم و لا أصل يقتضي قبض الوصف أو قبض الموصوف بالوصف حتى يترتب عليه الخروج عن ضمانه بل مقتضى الاصل كما تقدم من المصنف قده في أوائل مسألة التنازع عدم تسليم المبيع على الوجه المقصود و ان كان أجنبيا عنه بان الخيار مترتب على التلف قبل القبض لان اللزوم مترتب على القبض قبل التلف فاصالة عدم تلف الوصف قبل القبض جارية و مقتضاها عدم الخيار بعدم موضوعها الا انها كما مر لادخل لها بأصالة صحة القبض و مما ذكرنا تبين أن الوجه في رد اصالة صحة القبض ما ذكرنا من عدم المجال للاصل اما للعلم بحصوله كما في قبض ذات المبيع و اما لعدم العلم بحصوله كما في قبض الوصف بقبض الموصوف لا ان اصالة الصحة صحيحة و لا تثبت لزوم القبض كما هو ظاهر المصنف قده فان قلت كما ان ظاهر حال المتبايعين العقد على الصحيح كذلك ظاهر حالهما إقباض الصحيح و قبضة دون غيره و قبض الصحيح موصوف بالصحة بمعنى الخروج عن الضمان قلت اما ظهور حالهما في العقد على الصحيح في مورد العين الشخصية فهو اما بمعنى الالتزام بالصحة أو بمعنى الظن بالسلامة لغلبة السلامة و أما ظهور حالهما في إقباض الصحيح و قبضه فليس مقتضاه الا الجرى على وفق العقد بتسليم ما التزم بصحته و تسلمه أو تسليم ما يظن سلامته و تسلمه وكلا الامرين مما لا شك فيه فان المبيع سواء كان هذه السلعة أو سلعة أخرى مما التزم البايع بصحته و مما يظن بسلامته و انما النزاع في أن المبيع هذه السلعة حتى يكون على خلاف ما التزم بصحته أو على خلاف ما ظن سلامته أو سلعة اخرى توافق الواقع من حيث الالتزام أو الظن و أصالة الصحة بالمعني المتقدم لا تثبت ان المقبوض كان واجدا للوصف المتلزم به أو الوصف المظنون وجوده فتدبر جيدا قوله قده قدم منكر العلم فيثبت الخيار الخ قد مر منه قده في مبحث خيار الغبن ان المغبون المدعى للجهل مدع و لذا قال قده انه لو تعذر عليه اقامة البينة قبل قوله بيمينه من حيث انه مدع يتعذر عليه اقامة البينة فلو لم يقبل قوله لزم إيقاف الدعوي و قد مر بعض الكلام فيه و يمكن أن يقال هنا بكون المشتري منكرا نظرا إلى أخذ عدم العلم في المقتضي للخيار في مقام الاثبات حيث قال عليه السلام ايما رجل اشترى شيئا به عيب أو عوار و لم يتبرء اليه و لم ينبه الخبر بتقريب انه لم ينبه حتى يتنبه فعدم العلم مقوم المقتضي للخيار و جزء موضوع الاثر فقول المشتري موافق للاصل الذي له اثر شرعا نعم بناء على القول بالخيار بقاعدة الضرر فالأَمر مشكل نظرا إلى أن اللزوم الضرري مرفوع و هو مساوق لجواز العقد و ضررية اللزوم من حيث انه حكم ضرري من الشرع يتوقف عقلا على عدم استناده إلى المكلف ليمتمحض في استناده إلى الشارع و مع علم المشتري بالعيب لا استناد في وقوعه في الضرر إلى الشرع عقلا لا شرعا فلا اثر شرعا لعدم العلم حتى يجرى الاصل فلا محالة تصل النوبة إلى اصالة عدم الخيار و عدم تأثير الفسخ قوله قده لو اختلفا في زواله قبل الخ لا يخفى ان هنا مسئلتين أحديهما لزوم بقاء العيب عند الرد بتوهم أن موضوعه المعيب و عدم لزومه لان الموضوع من اشترى شيئا و به عيب أو عوار و الموضوع صادق بعد زواله عند الرد كما تقدم فعلى الاول لا مجال للنزاع لارتفاع الخيار و على الثاني لا مجال للنزاع في بقاء الخيار فلا يتصور النزاع في الحكم إذا اختلفا اجتهادا أو تقليدا فلا ينحسم الا بالرجوع إلى الاعلم أو مطلقا ثانيهما ثبوت الخيار بمجرد وجود العيب واقعا أو عدمه الا بعد ظهور العيب و من الواضح انه على الاول لا مجال للنزاع و انما يتصور النزاع بناء على الثاني اذ مع زواله قبل العلم لا ظهور للعيب حتى يثبت الخيار بخلاف زواله بعد الظهور و مما ذكرنا تبين أن ما أفاده قده من الوجهين واردين على مبنى واحد و ان الصحيح تحرير النزاع بلحاظ المبني الثاني من المسألة الثانية و عليه فحيث ان الموضوع متقوم بالعيب و ظهوره فكما ان الاصل عدم ظهوره حال وجود العيب كذلك الاصل بقاء العيب إلى زمان ظهوره مع التساقط فالأَصل عدم الخيار و منه تعرف ان النزاع في أصل الخيار لافي سقوطه بعد ثبوته قوله قده و العبارة المتقدمة من التذكرة الخ و هي لو كان المبيع معيبا عند البايع ثم اقبضه و قد زال عيبه فلا رد لعدم موجبه و سبق العيب لا يوجب خيارا كما لو سبق على العقد ثم زال قبله الخ و وجه ايمائها إلى الوجه الثاني ما قيل من ان سبق العيب لا يوجب خيارا مع زواله حيث لم يظهر قبل زواله بل لعل تعبيره ره بعدم الموجب للخيار لا بزوال الموجب له أولى بكونه وجها للايماء الا ان الانصاف ان العبارة ظاهرة في ان ملاك عدم الخيار نفس زوال العيب لا عدم ظهوره قبل زواله لان الحق الثابت هو حق رد المعيب لاحق رد ما كان به عيب و لذا ذكر في موضع آخر من التذكرة في باب خيار التصرية لو ظهرت التصرية لكن در اللبن على الحد الذي كان يدر مع التصرية و استمر كذلك فلا خيار لزوال الموجب له و للشافعي قولان هذا أحدهما و الثاني لا يسقط لثبوته بمجرد التصرية و كذا الوجهان إذا لم يعرف المشتري بالعيب القديم الا بعد زواله الخ فيظهر أن المدار في بقاء الخيار نفيا و إثباتا على كون العيب المستمر إلى حال الرد مناطا له أو مجرد ثبوت العيب حال العقد أو قبل القبض قوله قده و لا يعارضة اصالة بقاء الجديد الخ هذا إذا كان ارتفاع الخيار منحصرا في زوال العيب القديم و اما إذا كان نفس حدوث العيب الجديد مانعا شرعا عن الخيار كما هو مقتضى المرسلة فالتعبد ببقاء العيب الجديد تعبد بموضوع الحكم لا يلازم موضوع الحكم و التحقيق انا لو قلنا بأن زوال العيب القديم لا أثر له في ارتفاع الخيار كما اخترناه سابقا لاصالة بقاء العيب القديم بل الاثر لبقاء الجديد و زواله فيجرى اصالة بقاء العيب الجديد و اثره سقوط حق الرد و بقاء استحقاق الارش و اما لو قلنا بأن زواله يوجب ارتفاع الخيار و كان النزاع في بقاء حق الخيار بمعنى استحقاق الرد أو الارش و عدم بقاء حق الرد و الارش فلا محالة يكون ترتب هذا الاثر بلحاظ بقاء العيب القديم و زواله و بقاء العيب الجديد أجنبي عن مثله الا بلحاظ لازمه و هو زوال العيب القديم و عليه ينبغى أن يحمل كلام المصنف قده و مما ذكرنا يتبين أن النزاع الصحيح الذي له اثر بأحد وجهين اما بدعوى بقاء العيب القديم و زواله لبقاء خيار العيب و ارتفاعة و الاصل بقائه و قد عرفت انه بلا معارض و اما بدعوى بقاء العيب الجديد و زواله حتى يكون مستحقا للارش فقط أو مستحق للرد و الارش معا و الاصل بقائه فلا يستحق الا الارش و قد مر انه لا اثر لبقاء العيب القديم و ارتفاعه و اما بناء على أن زوال العيب القديم رافع للخيار فلا يرجع دعوى زوال العيب القديم أو زوال العيب الجديد بما هما زوال العيب إلى محصل لان دعوى البايع يرجع إلى دعوى عدم المقتضي و دعوى المشتري يرجع إلى دعوى عدم المانع و من الواضح أن مجرد عدم المانع لا اثر له الا بعد الفراغ عن وجود المقتضي و عليه فيتوجه ما حكاه في التذكرة عن الشافعي من التحالف فان المشتري يدعى زوال العيب الجديد و ينكر زوال العيب القديم تحقيقا للمقتضي مع عدم مانعه فيحلف على عدم زوال العيب القديم و البايع يدعى زوال العيب القديم و ينكر زوال العيب الجديد و مقتضى بقاء العيبين بالحلف على زوالهما من البايع و المشتري استحقاق الارش فقط و انما يقول بالحلف من البايع على عدم زوال العيب الجديد مع ان نفي الخيار بنفي مقتضيه نافع