حاشیة المکاسب جلد 4

للبايع لان المشتري حيث يدعى عدم المانع فلا بد في إسقاط دعوى المشتري من الحلف على عدم زواله قوله قده لو كان عيب مشاهدا المتفق عليه الخ لا يخفى عليك ان لسبق العيب المشاهد المذكور اثرا و هو الخيار و لو بمعنى استحقاق زيادة الارش و للحوقه و حدوثه عند المشتري اثر اخر و هو سقوط الخيار المتفق عليه فان كان النزاع بلحاظ استحقاق الارش الزائد و عدمه فأصالة عدم تحققه إلى حال القبض كاف في نفي الخيار لانتفائه العيب حال العقد و القبض تعبدا من دون حاجة إلى إثبات التأخر ليقال بأنه لا يثبت الاعلى الاصل المثبت و ان كان النزاع بلحاظ سقوط الخيار و عدمه فأصالة عدم العيب إلى ما بعد القبض لا يثبت الحدوث عند المشتري فالقول قول البايع على الاول و قول المشتري على الثاني لاصالة بقاء الخيار عند الشك في سقوطه و لعل كلام الشهيد من جعل القول قول البايع بالنظر إلى النزاع الاول و لو فرض تحرير النزاع من الوجهين فكل من البايع و المشتري مدع من وجه و منكر من وجه و مع التحالف يحكم بعد استحقاق زيادة الارش و ببقاء الخيار فتدبر جيدا قوله قده ثم قال في الدروس لو ادعى البايع الخ الكلام في الزيادة كالكلام في أصل وجوب العيب الجديد الا أن الكلام في الفرق بين هذه المسألة و المسألة المتقدمة حيث ذكر ره في الاولى أن القول قول البايع مطلقا وهنا ذكر احتمالين مع ان نسبة اصالة بقاء الخيار المتيقن ثبوته الموهوم سقوطه بالنسبة إلى الفرعين على حد سواء و كذلك نسبة اصالة عدم التقدم و مع انه لا مجال لاصالة بقاء الخيار مع صحة اصالة عدم تقدم العيب الجديد لحكومة الاصل الموضوعي على الاصل الحكمي و يمكن أن يقال ان عدم الزيادة ليس دائما موافقا للاصل اذ ربما يتدرج العيب فيخرج من حد النقص إلى الزيادة و ربما يحدث من أول الامر بنحو الشدة و الزيادة فلا مجرى لاصالة عدم الزيادة حينئذ بعد التعين بأصل وجود العيب المردد بين الزائد و الناقص و الله العالم قوله قده و ربما يترائى من مكاتبة الخ محتملات الرواية بحيث لا تنافي قاعدة البينة على المدعي و اليمين على من أنكر ثلاثة أحدها ان موردها البرائة عن العيب بمعنى سلامة المتاع من العيب لا برائة البايع من عهدة العيب فقوله فإذا نادى المنادي عليه بري من كل عيب يراد به ندائه على المتاع ببرائته و سلامته من العيب فقوله بري وصف للمتاع لاصفة للبايع و قوله فيما بعد قد تبرئت منها يراد بانى أظهرت برائة المتاع من العيب و انه لا عيب فيه حتى يكون تنبيها للمشتري و موجبا لفحصه عن حال المتاع فيؤل النزاع إلى عدوي تقدم العيب و تأخره و قول البايع حينئذ موافق لاصالة عدم العيب إلى ما بعد العقد و فيه انه مخالف لظاهر جملة من فقرات المكاتبة منها قوله بري من كل عيب فيه لظهوره في البرائة من العيب الموجود فيه لا سلامته من العيب و حمل قوله فيه على سلامته من كل عيب يفرض في مثله خلاف الظاهر جدا و منها قوله تبرئت منها فان ظاهره اظهار البرائة من العيوب لا اظهار برائة المتاع من العيوب و منها قوله لم اسمع البرائة فان النزاع ان كان في وجود العيب حال العقد و عدمه فدعوى النداء و إنكار السماع أجنبي عن محل النزاع الذي يترتب عليه الاثر ثانيها ما عن صاحب الحدائق من ظهور السوأل في ان إنكار المشتري انما وقع مدالسة من جهة تجدد زهده في المتاع لامن جهة عدم علمه بالبرائة و الامام عليه السلام انما ألزمه بالثمن هذه الجهة لا من جهة عدم علمه بالتبري و قال ره اخيرا بأنهم عليهم السلام كثيرا ما يحكمون بمقتضي علمهم عليهم السلام بالحال فكيف مع ظهور ذلك في السوأل و فيه ما في المتن من أن السوأل ليس عن حكم المشتري شرعا واقعا بل عما يقتضيه ميزان القضاء بالنسبة إلى الدعوي المسموعة ظاهرا و ليس حكم الامام عليه السلام في واقعة شخصية رفع امرها اليه عليه السلام حتى يتوهم ان القضاء بمقتضي علمه عليه السلام جائز نافذ فلا مورد لما افاده في الحدائق أخيرا فتدبر جيدا ثالثها ما أفاده المصنف العلامة قده في المتن من ان المشتري و ان كان قوله موافقا للاصل الا انه مخالف للظاهر الحاكم على الاصل فقول البايع حيث انه موافق للظاهر هو المقبول بيمينه المعلوم من الخارج في كل مورد يقال ان القول قول البايع أو المشتري فلا يرد عليه ما قيل من انه لا وجه لايجاب الثمن على المشتري من دون إحلاف البايع و لعمري انه توجيه وجيه الا انه يتوقف على أن موافقة الظاهر و مخالفته الموجبة لتشخيص المدعى و المنكر مجرد الموافقة و المخالفة للظاهر العرفي و ان لم يقم دليل على حجية و الا فكل ظهور حال لا دليل على حجيته و لو من العقلاء و ظهور مقام النداء في سماع كل من حضر للشراء من هذا القبيل و الله أعلم قوله قده و ما أبعد ما بينه و بين ما في الكفاية الخ ربما يوجه ما في الكفاية من كون الرواية مؤيدة للقاعدة بانه مبنى على ما استظهره في الحدائق من أن حكم الامام عليه السلام باداء الثمن من جهة وقوع إنكار السماع مدالسة فهي دليل على انه لو لا المدالسة كان قول المشتري مقبولا و الانصاف انه بناء على الاستظهار المزبور لم تكن الرواية مخالفة للقاعدة لا انها مؤيدة لها و من المحتمل أن يكون نظر صاحب الكفاية إلى ما أدى اليه نظر المصنف ره من كون قول البايع موافقا للظاهر فيوافق قاعدة البينة على المدعى و اليمين على من أنكر و يحتمل ايضا أن يكون نظره إلى موافقة قول البايع لاصالة عدم الخيار نعم يتوجه عليه انها محكومة بأصالة عدم التبرى قوله قده اما بالتزام كفاية تقدم الشرط الخ قد مر منا في البحث عن خيار المجلس ان الشرط الفقهي الذي هو التزام في ضمن الالتزام لا يكاد يتحقق بالتبانى عليه لا لقصور في مقام الاثبات ليجاب بأن قرينة الحال نعم الدال بل لقصور في مقاب الثبوت فان الشرط التزام إنشائي ضمني و الالتزام السابق وقع لافي ضمن شيء و البناء و القصد لا يوجب ضمنية ما وقع لا في ضمن شيء و الا لزم الانقلاب و ليس البناء انشاء للالتزام الشرطي فانه مع انه ليس هنا الا مجرد البناء من دون قول أو فعل ينشأ بهما فهو خلف ايضا اذ المفروض كفاية البناء لا حصول انشاء أخر بعد الانشاء أولا و مما ذكرنا ظهر الفرق بين الالتزام الشرطي و قيود المبيع فانها إنشائية فمجرد ثبوتها لبا عند إرادة البيع مع دلالة حال أو مقال عليها كاف في تقييد المبيع بها عرفا و شرعا لا يقال لا حاجة في ارتباط الالتزام الشرطي بالبيع إلى وقوعه في ضمن الانشاء البيعي بل الغرض ارتباط احد الالتزامين بالاخر في قبال الالتزام الغير المرتبط و هو الشرط الابتدائي لانا نقول لا حاجة إلى الارتباط الا أن الارتباط النشائي لا يتحقق بمجرد القصد و ان تقوم بالقصد بل لابد من تحقق الارتباط بين الالتزامين الانشائين ليكون أحد الالتزامين مرتبطا بالاخر انشاء لا قصد أو بناء فقط و لعلنا نستوفي الكلام فيه في بحث الشروط انشاء الله تعالى ان هذا كله ان كان مدرك تأثير التبرى في عدم الخيار رجوع التبرى إلى شرط عدم الخيار و اما ان كان مدركه ان الخيار من ناحية الالتزام بالصحة و التبرى بمعنى عدم الالتزام بصحة المبيع فليس من مقولة الشرط حتى يرد محذور تقدم الشرط بل مع التصريح بعدم الالتزام بالصحة قبل العقد لا يبقى وجه لدلالة العقد على الالتزام بالصحة فلا خيار قوله قده ثم الحلف هنا على نفى العلم الخ لا يخفى عليك أن التبرى ان كان بمعنى عدم الالتزام بالصحة فهو امر واقعي يعلم تارة و يجهل اخرى و ان كان بمعنى الالتزام بعدم الخيار فلا محالة يتقوم بقبول المشتري فلا يعقل بلا التفات و علم من المشتري فلا يبقى نزاع على الوجه الثاني الا دعوى الجهل و العلم فلا حلف الا على نفي العلم و اما على الوجه الاول فهو ايضا يكتفى فيه بالحلف على نفي العلم مع عدم التمكن من الحلف بناء على نفى الواقع حيث ان المورد فعل الغير و المشهور الاكتفاء فيه بالحلف على نفي العلم به و مما ذكرنا تبين أن التعليل المذكور في المتن يناسب الوجه الثاني قوله قده و لو وجد في المعيب عيب الخ الظاهر انه تكرار لما في المسألة الثالثة من مسائل الاختلاف في المسقط و لذا ربما يوجه بأن المراد ان المبيع كان معيبا و في حال النزاع به عيب يدعي المشتري انه ذلك العيب القديم الذي وقع عليه العقد فالخيار باق و البايع يدعي أن العيب القديم قد زال و هذا عيب حادث عند المشتري فلا خيار أما لزوال الموجب