توضيح معنى الحل باعتبار اضافته إلى نفس البيع او إلى التصرفات - حاشیة المکاسب جلد 4

توضيح معنى الحل باعتبار اضافته إلى نفس البيع او إلى التصرفات

الفسخ كاشفة عن فساده و عدم تأثيره حيث انه يلاحق و لا يتوقف هذا التقريب على الاطلاق لما بعد انشاء الفسخ حتى يرد عليه اشكال الشك في الموضوع بل نفس الرجوع حيث انه ظلم حرام و لا يكون ظلما الا مع عدم الحق و عدم السلطنة على الرجوع و الفسخ و لا نفوذ الا مع الحق و السلطنة فتدبر و فيه أولا بالنقض فان العقد على مال الغير ليس بظلم و الحل كالعقد فكما ان عقد الفضول مع انه لا ولاية له على مال الغير لا يكون ظلما فكذلك حل العقد لا عن استحقاق ليس بظلم و لا بمحرم من هذه الجهة و ثانيا بالحل و توضيحه ان الافعال التي لا مساس لها خارجا بمال الغير و لا تأثير لها في نقله و انتقاله قهرا ليس داخلا فيما تطابقت عليه اراء العقلاء حفظا للنظام و إبقاء للنوع و هو ملاك التحسين و التقبيح العقلائيين كما نبهنا عليه في محله و من البين ان الافعال التسببية التي لا مساس لها خارجا بمال الغير و لا تأثير لها في نقله و انتقاله قهرا لا يختل بنوعه النظام ليكون مذموما عليه عقلا و محرما شرعا و لا يلزم منه سد باب وجوب الوفاء و حرمة النقض لما بين في محله ان التكاليف الشرعية منبعثة عن اغراض مولوية و مصالح خاصة لا عن المصالح الراجعة إلى انحفاظ النظام و بقاء النوع فعدم كون النقض ذا مفسدة مولوية في نظر الشارع موجبة لتحريمه و ثالثا ان دعوى ان وجوب الوفاء باعتبار ان تركه ظلم ليترتب عليه ما قيل تحكم و رجم بالغيب و منها ما عنه قدس سره ايضا و هو ان حرمة الفسخ ملازمة شرعا مع عدم التأثير للاجماع القطعي على ان كل عقد ينفسخ بالفسخ فالفسخ فيه جائز فيستدل بهذه الملازمة الثابتة بالاجماع بين جواز الفسخ و النفوذ المستلزم للتلازم بين حرمة الفسخ و عدم النفوذ على لزوم العقد مط الا ما خرج و فيه ان أريد بالفسخ ما هو بالحمل الشايع فسخ وحل للعقد فحرمته مولويا ملازمة لتحققه من المكلف و الا لكان تكليفا بغير المقدور و ان أريد بالفسخ ما هو فسح إنشائي مؤثر فكذلك اذ لا يعقل حرمة التسبب المؤثر مع عدم تأثير السبب و ان أريد مجرد الانشاء الغير المؤثر فهو امر مقدور مع عدم التأثير ايضا الا انه حيث لم يكن منافيا لمقتضى العقد لم يكن نكثا للعهد و لا خلاف الوفاء بالعقد فلما إذا يكون حراما فهذا كاشف عن ان وجوب الوفاء بالمعاملة و حرمة نقضها إرشادي و لذا ترى الملازمة بين حرمة الفسخ و عدم التأثير و بين جوازه و التأثير و الا فلا إجماع قطعى بناء على المولوية بل العقل حاكم بان الترخيص تكليفا مستلزم لمقدورية المرخص فيه و لا ينعكس بل التحريم تكليفا ايضا دليل على المقدورية بملاك واحد و منه يتضح ان اشكال الشك في الموضوع جار بوجه اخر و هو ان المحرم هو النقض بالحمل الشايع و مع الشك في التأثير يشك في انه نقض بالحمل الشايع حتى يحرم أولا حتى لا يحرم فتدبر جيدا قوله قده توضيحه ان اللزوم و الجواز الخ لا يخفى عليك ان اللزوم و الجواز بالمعني الذي يكون حكما تكليفيا أو وضعيا شرعا أو عرفا من لواحق العقد و احكامه و لا يعقل ان يكون الحكم من اى حاكم كان مأخوذا في موضوعه و مقوما له كما اشرنا اليه سابقا نعم الكلام في انه هل يمكن ان يكون بمعنى اخر من خصوصيات العقد أو من خصوصيات اثره و مقتضاه ام لا حتى يتفاوت به حكمه التكليفي أو الوضعي فنقول اللزوم بمعنى اخر يناسب مقام العقد ليس الا تأكده المناسب لعدم قبوله للانحلال بإنشاء الفسخ و الحكم عليه بحرمة نقضه مثلا و عدم التأكد المناسب لخلاف ما ذكر و المعنى المناسب لمقام مقتضاه و هي الملكية كونها مرتبة شديدة قابلة للرجوع و الرد أو مرتبة ضعيفة قابلة لما ذكر و اللزوم و الجواز بهذا المعنى ليس من أحكام العقد و لا الملك حتى لا يعقل كونهما من خصوصيات السبب أو المسبب و لا بد لمن يقول باختلاف العقد أو اختلاف اثره و مقتضاه حتى يكون الامر بالوفاء إرشادا إلى ترتيب مقتضاه عليه لزوما أو جواز ان يقول بالاختلاف من هذه الجهة و ليس في كلام المصنف قده ما يقتضى منعه و نفيه هنا و ان تقدم منه قده بعض الكلام في مبحث المعاطاة و التحقيق ان العقد و العهد المعاملي و الميكة nو اشباهها حيث انها من الاعتبارات ليس فيها حركة و اشتداد و ليست من المقولات حتى يجرى في بعضها الحركة و الاشتداد و قد مر في مقام ان الملكية لو كانت من مقولة الجدة ايضا لم يجر فيها الاشتداد من حيث الشدة و الضعف و ان جرى فيها التشكيك من حيث الزيادة و النقص و النافع هنا هو التشكيك من حيث القوة و الضعف لا من حيث الزيادة و النقص و منه تعرف ان اعتبار ملكية قوية أو ضعيفة ايضا لا معنى له اذ ليس لحقيقة قوة و ضعف حتى يمكن اعتبار الشديد منها و الضعيف منها فلم تبق الا خصوصيات خارجة عن مرحلة العقد و الملك بحيث يكون باعتبار تلك الخصوصيات يحكم على العقد باللزوم تارة و الجواز اخرى كخصوصية المجلس أو كون المبيع حيوانا أو كون الهبة لذي رحم و أشباه ذلك و مع خروج تكل الخصوصيات عن العقد و مقتضاه لا معنى لان يتفاوت الوفاء بالعقد في نفسه كما توهم و قد تعرضنا لبقية الكلام في مباحث المعاطاة فراجع قوله قده فان حلية البيع التي لا يراد منها الخ توضيح المقام ان الحلية اما ان تكون مضافة إلى نفس البيع أو إلى التصرفات المترتبة عليه فان أريد الاول فاما ان يكون المراد من الحل معناه اللغوي المناسب للوضع و التكليف و اما ان يكون المراد خصوص الحلية التكليفية فعلى الاول يراد من احلال البيع جعله في محله و إقراره في مقره في قبال جعله كالعدم فيكون دليلا على إمضاء هذه المعاملة المتداولة من دون دلالة على لزومها بوجه و على الثاني يراد من إحلاله إطلاق العنان فيه و الترخيص في التسبب إلى ملكية شيء بعوض و مقتضى تعلق التكليف مط بشيء مقدوريته فيدل بالالتزام على ان التسبب إلى الملكية امر قابل للوقوع شرعا و الا لكان الترخيص لغوا فدلالة الحلية على النفوذ بالمطابقة على الاول و بالالتزام على الثاني و ان أريد الثاني اعنى تعلق الحلية بالتصرفات فان أريد الترخيص في التصرفات بما هي تصرفات فالآية أجنبية عن إنفاذ البيع بل عن افادة الملكية الا بدعوى الملازمة بين الاباحة المطلقة و الملكية مع ما يتوجه عليه كما مر في مبحث المعاطاة و ان أريد الترخيص في التصرفات المترتبة على البيع بما هى مترتبة عليه بان يكون البيع مابه يتوصل إلى تلك التصرفات فتدل بالالتزام عرفا على نفوذ البيع و الا لما كانت التصرفات حلالا بهذا المعنى بل بالمعني الاول الاجنبي عن صحة البيع بل عن تحقق الملكية رأسا فعلى هذا التقدير تدل الاية على صحة البيع المتوصل به بنفس حلية تلك التصرفات و على لزومه بإطلاقها لما بعد انشاء الفسخ كما هو مرامه رفع مقامه ثم ان صرف الحلية المتعلقة بالبيع إلى التصرفات لعله بملاحظة انه لا موجب لحرمته بما هو عمل من الاعمال و لا بما هو فعل تسبيبي معاملى بل اباحته بملاحظة انه وسيلة إلى التقليبات و التقلبات فهي المباحة دون ما يتوسل به إليها الا انه فرق بين إباحة البيع من حيث التوصل به إلى التصرفات و إباحة التصرفات فان ترخيص الشارع للتقليب في المال بالبيع لا إطلاق له لما بعد انشاء الفسخ حيث ان نفوذ انشاء الفسخ و عدمه أجنبي عن جواز التوصل بالبيع لجميع التصرفات بخلاف الترخيص في نفس التصرفات فانها قابلة للاطلاق ؟ وقوعها قبل انشا الفسخ و بعده و لا يخفى ان المسلم من الترخيص هو الترخيص في البيع الذي يتوصل به إلى التصرفات لا الترخيص في نفس التصرفات اذ لا موجب له وح فلا مجال لدعوى الاطلاق حيث لا منافاة بين جواز التوصل بالبيع لجميع التصرفات و انحلال البيع بإنشاء الفسخ قوله قده بإطلاق علية أكل المال