في حقيقة معنى نفى السبيل والمراد من ان الكافر محجور عن التصرف
مقتضى الفسخ و الحل ارتفاع الضمان المعاوضي و لا معنى لارتفاع الخصوصية و بقاء طبيعي الضمان حتى يتخصص قهرا بخصوصية المثل و القيمة و رجوع التالف إلى المالك الاول بمجرده لا يوجب الضمان و كون التلف عند المالك الثاني كون التلف عليه فان الاول صحيح و الثاني تضمنين إبتدائي ليس من مقتضيات الفسخ و قد قدمنا جملة مما يناسب المقام في البحث عن الملزمات للمعاطاة و اما ما افاده قدس سره من المحذور المرتب على المبني المذكور احيانا و هو كون الاقدام على البيع المترتب عليه الانعتاق إتلافا لموضوع الحق إذا كان عالما فتوضيح الحال فيه ان البيع اما معناه التمليك أو اعم منه و على الاول اما ان يكون الملك الحاصل به تحقيقا و اما ان يكون فرضيا تقديريا فان قلنا بالاول فلا محالة يكون اثر الانشاء البيعي هو الملك انا ما حقيقة ثم يتعقبه الانعتاق فلا اقدام الا على إيجاد الملكية لا على إتلاف عين المبيع الذي هو موضوع حق الرد و الاسترادات و لذا خص الاشكال سابقا عند قوله ره و الحاصل انا إذا قلنا ان الملك فيمن ينعتق عليه تقديري لا تحقيقي الخ بصورة القول بالملك التقديري دون التحقيقي و ان قلنا بالثاني و ان الانشاء البيعي لا يؤثر الا في الانعتاق من دون حصول الملك و لو في ان فمن البين ح ان الاقدام المعاطى ح على إتلاف المالية فيكون بالاضافة إلى حق الخيار دفعا حيث لا يبقى موضوع بتمامية المعاملة ليتعلق به حق الرد و الاسترداد فيكون أولى من رفع الحق بعد ثبوته و اما فرض الملك و تقديره بعد الانشاء البيعي فهو لمجرد التحفظ على عنوان البيع و عنوان لا عتق الا في ملك و يندفع بان الانشاء البيعي ليس تسبيبيا إلى الانعتاق حتى يكون البايع فعله إعتاق المبيع ليكون إتلافا منه لمالية بل تسبيب منه إلى مضمون العقد الذي هو نحو من الاعتبارات الشرعية غاية الامر ان الملكية التي هي من الاعتبارات الشرعية تارة تتحقق بحقيقتها المترتبة عليها اثارها و اخرى يفرض هذا الامر الاعتباري لترتيب اثر مخصوص موجب للفرض المزبور فهذا العقد الخاص له اثر ان أحدهما الانعتاق و الاخر الخيار و كلاهما اثر العقد شرعا و اما الاثر المتسبب اليه بالعقد فهي الملكية و ان تحققت تارة حقيقة و أخرى فرضا و تقديرا و إذا كان نسبة العقد بماله من الاثر التسبيبي إلى الحكمين الشرعيين المترتبين على العقد على السوية فلماذا يكون الاقدام على العقد دفعا لاحدهما بالاخر مع ان شيئا منهما ليس مما تسبب اليه و لا ان الخيار كان مترتبا على العقد المحكوم شرعا بالتأثير في الانعتاق حتى لا يعقل جعل الخيار مترتبا عليه و مع علم العاقد بان العقد بما هو يترتب عليه الخيار الذي لا ينافيه تلف المبيع لا يكون اقدامه على البيع مع العلم بالانعتاق شرعا اقداما على دفع حق الخيار عن نفسه بدفع موضوعه مع انه لو تم انما يتم إذا كان حق الخيار متعلقا بالعين التي سقطت عن المالية لا بالعقد الاجنبي عنه فموضوع الحق باق و منه يتضح الفرق بين شرط سقوط الحق في ضمن العقد و بين ما نحن فيه فانه انما يصح القياس إذا كان الحق متعلقا بالعين فدفعه عنها بالشرط أو بإتلاف محله يمنع عن الانتقال إلى بدلها بخلاف ما إذا كان متعلقا بالعقد فان الشرط يقتضى سقوط اصله فلا مقتضى للرجوع إلى البدل فان فرع بقاء الحق و اعماله و ليس ذلك في ما نحن فيه حيث حيث ان العقد على حالة و الحق الثابت له كك فتدبر و اما القياس بإتلاف العين حقيقة فليس ذلك من حيث إعدام موضوع الحق بل من حيث الالتزام بالعقد فيكون من قبيل اعمال الحق بابرام العقد و لا مجال له هنا قبل تحقق العقد و الرضا بالانتقال المحكوم شرعا بالانعتاق من الرضا المتقوم به العقد لا من الرضا بعده بالالتزام به بعد تحققه هذا كله على القول بتأثير العقد في الملكية تحقيقا أو تقديرا و اما إذا قلنا بان البيع أوسع دائرة من التمليك و انه جعل شيء بازاء شيء فيختلف اثره من حيث الملكية أو الوقفية أو للسقوط أو الانعتاق كما قويناه و قربناه مراما فالوجه في ثبوت الخيار ان ما هو شأن البايع على هذا المبني بعنوان جامع لجميع الموارد جعل شيء بازاء شيء و قطع اضافة المبيع عن نفسه فإذا كان المبيع قابلا للاضافة إلى المشتري بأضافة الملكية فيصير مضافا لعدم المانع و لقابلية المحل و إذا كان البدل الذي جعل بإزائه وقفا صار المبيع بحكمه بعد انقطاع اضافته عن البايع و كونه بدلا عن الوقف و إذا كان كليا ذميا على المشترى فبعد انقطاع اضافته إلى البايع و عدم قابلية اضافته إلى المشتري يسقط قهرا عقلا و إذا كان مثل ما نحن فيه ينعتق قهرا شرعا اذ لا معنى للانعتاق الا زوال اضافته إلى احد فالانعتاق و السقوط لازم قهرى شرعي أو عقلي لجعل شيء بازاء شيء و قطع اضافة الملكية لا بالتسبيب من البايع ليكون اقداما منه على إعدام مالية موضوع الحق فحال هذا الشق حال الشق المتقدم قوله قده و أهون من رفعه فتأمل الخ لعله اشارة إلى ما قدمناه من الفرق بين إتلاف العين حقيقة و إتلافها ببيعها على من ينعتق عليه من حيث كشف الاول عن الالتزام بالبيع زيادة على الالتزام المتقوم به البيع دون الثاني قوله قده من ان البيع بالنسبة إلى الكافر استيفاء الخ حيث ان الكافر لا يملك المسلم مط فاستحقاقه لبد له بملاحظة ان رقبة المسلم متعلقة لحقه من حيث ماليته لا بعينه الا ان هذا المعنى لا يقتضى عدم كون البيع من الكافر تمليكا حقيقيا منه لان البيع متقوم بالتمليك و التملك لا بتمليك المملوك كما في بيع الكلى و كيف كان لا يكون تمليكا و تملكا حقيقيين مع ان المشترى يتملك حقيقة و ليس التمليك الا إيجاد الملكية و الكافر ايضا يتملك الثمن حقيقة فعدم مالكية الكافر لا يقتضى عدم صحة تمليكه لان مصحح البيع ملك التصرف لا ملك الرقبة قوله قده لان الظاهر من قوله البيعان الخ حيث ان البيعين بمعنى البايع و المشترى و إثبات الخيار لهما بنحو الجمع في العبارة فثبوت الخيار لهما يستدعى فعلية موضوع كل منهما بعنوانه لفعلية حكمه لا لفعلية حكم الاخر فصدق البيع على المشترى مناط ثبوت الخيار له لا ان صدقه على البايع مناط ثبوت الخيار للمشتري ايضا فالعمدة هو الوجه الثاني و عدم معقولية صدق المشترى دون البايع اذ ليس الابتياع و الاشتراء الا مطاوعة البيع و الشراء من المالك فمع عدم البيع و الشراء يستحيل تحقق الابتياع و الاشتراء مضافا إلى ما ذكرنا من عدم اناطة صدقهما بمالكية البايع بل بتملكى البايع فليس مقتضى عدم ملك الكافر عدم إمكان تحقق البيع بعنوانه منه قوله قده و الاقوى في المسألة وفاقا لظاهر الاكثر الخ قد مر في مباحث البيع جملة من الكلام مما يتعلق بالمقام و مختصر القول فيه ان السبيل المنفي ما يكون ضررا على المسلم و هو فيما إذا كانت ناصية العبد بيده يتقلب فيه كيف يشاء و هذا شأن السلطنة الفعلية لا مجرد الملكية التي هي من الاضافات الاعتبارية وح فمقتضى نفى السبيل كون الكافر محجورا عن التصرف لا عدم صيرورته مالكا فمن إطباقهم على عدم صحة تملكه يعلم ان السبيل المنفي اعم مما هو سبيل بالفعل أو بالاقتضاء فإذا كان مالكا بالارث يجبر على بيعه لئلا يكون له السبيل بالفعل و فيما إذا أراد تملكه بالاختيار يمنع عنه لئلا يكون له السبيل بالاقتضاء وح نقول ان الملكية العائدة بالفسخ لا ريب في انها سبيل بالاقتضاء فيكون قمقتضى دليل نفى السبيل منفيا و لا وجه لاخراجه منه الا احد امرين الاول ما يؤل اليه كلام العلامة في القواعد و هو خروج الملك القهري كالارث و الملك العائد بحل العقد قهرى لا تملك إبتدائي بالاختيار و يندفع بان اختيارية الافعال الوليدية باختيارية ما تتولد منه فإذا كان العقد بالاختيار فالتملك بالاختيار الثاني ان اعتبار الفسخ و ان كان حقا متعلقا بالعين اعتبار عود الملك
لطفا منتظر باشید ...
