القول في بقاء الخيار مع تلف العين وان العين مضمونة بعد الفسخ
للضمان ؟ و يندفع بأن الاتلاف سبب الضمان لكنه للمالك و هو المفسوخ عليه لوروده عليه حال كونه ملكا له فلا معنى لجعله طرفا للتخيير فلا محالة يتعين أحد الامرين من الرجوع إلى المفسوخ عليه أو المتلف كما عرفت ثم أعلم ان ما افاده قده من رجوع الفاسخ على المفسوخ عليه أو على المتلف أو يتخير في الرجوع بيان لكلي المسألة و نظره قدس سره إلى ذلك و الا فلا ينطبق عباراته هنا على المسألة المبحوث عنها هنا و هي ما إذا كان الخيار للمشتري و أتلف المبيع شخص أجنبي فان الفاسخ هو المشتري و المفسوخ عليه هو البايع و التالف هو المبيع و له الرجوع على البايع بالثمن لا ببدل التالف ليتصور الرجوع منه تارة عى البايع و اخر يعلى الاجنبي و ثالثة يتخير بينهما و المفسوخ عليه هو البايع و لا يدله على المبيع نعم إذا كان الخيار للبايع و تلف المبيع ببيد المشتر بإتلاف الاجنبي صح جميع ما فرضه من الصور من دون محذور ] قوله قده ما ذكره في التذكرة فقال لا يجب على الباى الخ [ بعد فرض كون كل من العوضين ملكا لمالكه و الناس مسلطون على أموالهم فلا يمكن سلطنة الغير على الامساك مع مطالبة مالكه و غاية ما يمكن تقريب ما افاده العلامة ره في التذكرة و تفرد به في خصوص هذا الكتاب ما اشرنا اليه سابقا من ان معنى الخيار ان زمام امر العقد بمقتضياته بيد من له الخيار و من مقتضياته التسليم و مع فرض ان زمام امر التسليم بيده حيث ان زمام سببه و مقتضيه بيده من عليه الخيار على تسلمه من حيث كونه ملكا كما لا يعقل مع هذه السلطنة وجوب التسليم عليه و يندفع بأن التسليم بنفسه ليس من مقتضيات العقد و لا الملك لانه ليس اثرا شرعيا و لا عرفيا ليكون له ترتتب شرعي أو عرفي على العقد بل خارجى و انما الذي يكون مقتضي العقد أو الملك وجوب التسليم عند مطالبة مالكه و مثله لا يعقل أن يكون كالعقد تحت سلطان ذي الخيار فان المكلف له السلطنة على التسليم لا على حكمه نعم حيث ان ذا الخيار له السلطنة على حل العقد فله السلطنة على رفع موضوع وجوب التسليم و السلطنة على رفع موضوعه يجامع وجوب التسليم مع بقاء موضوعه و اما ما احتمله من ان مرجعه إلى وجوب أحد الامرين فغير صحيح اذ لا موجب لتوهم وجوب الفسخ حتى يقال يجب عليه اما الفسخ و اما التسليم كما انه لا معنى للتخيير بين الفسخ و وجوب التسليم و اما السلطنة على الفسخ أو التسليم فليس معناها وجوب أحد الامرين بل جواز أحد الامرين و لا معنى معقول له هنا الا ما بيناه من انه له السلطنة على الفسخ فله السلطنة على ترك التسليم باعدام موضوعه لا في عرض السلطنة على إعدام موضوعه ] قوله قده لا يسقط الخيار بتلف العين الخ [ المعروف ابتناء النزاع على ان حق الخيار متعلق بالعقد فلا يسقط مع تلف العين أو متعلق بالعين و انه بمعنى حق الرد و الاسترداد فلا يبقى مع تلف العين و قد نبهنا مرارا على خلافه و انه يمكن تعلقه بالعقد و لضيق دائرة موضوعه يسقط الحق و لو مع بقاء العقد و يمكن تعلقه بالعين و لكنه مع سعة دائرة موضوع الحق يبقى مع تلف العين فنقول اما إذا قلنا بتعلقه بالعقد و انه حق حل العقد فالعقد المعنوي اللبي الاعتباري أمر قابل للبقاء و هو الذي ينحل لا الانشائي الذي لا بقاء له و المعدوم و لا يحل و ان العقد و هو القرار المعاملي ؟ و ان لم يكن مستقلا في التحصيل بل لا بد من تعلقه بالملكية و نحوها الا أن المقوم لهذا الامر الاعتباري هي الملكية العنوانية في افق القرار المعاملي لا الملكية الاعتبارية القائمة بمعتبرها فزوال الملكية الحقيقة لا يوجب انعدام الملكية العنوانية حتى ينحل العقد المعنوي الاعتباري فتلف العين بل زوال الملكية الحقيقة لا يوجب انعدام موضوع حق الخيار الا إذا ثبت في مورد ان اللحق أخذ على وجه مخصوص و هو حق حل العقد المتعلق بالعوضين بشخصهما بحيث يعود العين بنفسها إلى صاحبها بفسخ العقد لا بماليتها المحفوظة و لو ببدلها فالعقد ح و ان كان إلى الاخر بافيا الا ان اعمال الحق ممتنع لضيق دائرته و اما إذا قلنا بتعلقه بالعين فالمردود ليس هي العين خارجا بل ملكا بمعنى ان الخيار حق استرداد الربط الملكي و من البين ان الربط الملكي القائم بالعين لا بقاء له مع تلف العين و العرف لا يعتبرون مالكية الشخص لامواله التالفة ؟ ؟ ؟ رد الربط الملكي يقتضي سقوط الحق مع تلف العين الا انه لا ريب في إمكان اعمال الخيار في باب العيب المنوط ببقاء العين فان الثابت هناك رد العين المعيبة إذا تلف الثمن بيد البايع مع استحالة انحلال المعاوضة برد المعيب فقط و عدم استرداد الثمن التالف فيعلم منه ان حق الرد ايضا لله عرض عريض و كذا في باب بيع الخيار فان تلف الثمن و لو بتوارد العقود النافلة اللازمة عليه منصوص في اخباره و مع ذلك فالخيار باق فيعلم منه سعة دائرة الرد ايضا في باب الخيار اما بجعل الرد عنوانيا و ان كان لبا تملكا جديدا و اما بجعل الرد حقيقيا و المردود عنوانيا بجعل المردود و هي الملكية العنوانية المقومة للعقد فتارة ينحل القرار فينحل الربط الملكي العنواني و اخرى ينحل الربط العناني فينحل القرار المعاملي و اما بجعل الرد و المردود كليهما حقيقيا بتقريب ان الملكية ليست من الاعراض المتأصلة حتى يحتاج الى موضوع محقق في الخارج بل امر اعتباري و حدوثه و بقائه يتبع المصلحة في الاعتبار و العرف انما لا يعتبر ملكية التانف لعدم الاثر المرغوب منه و اما إذا فرض هناك اثر يترقب ترتبه عليه ؟ ؟ حق الخيار الذي قد اقتضت المصلحة ثبوته فلا محالة يعتب ربقاء اعتبر الملكية بعد التلف لاعادة الربط الملكي باعمال الخيار فالرد حقيقي لا عنواني و المردود و حقيقي لان الباقي عين الحادث لا عين المقوم للقرار المعاملي حتى يكون عنوانيا فتدبره فانه حقيق به هذا كله بملاحظة مقام الثبوت و إمكان بقاء الخيار مع التلف تارة و عدمه اخرى سواء كان بمعنى حق حل العقد أو حق الرد و الاسترداد و اما بملاحظة مقام الاثبات فقد مر منا سابقا مرارا ان ما كان عنوانه الخيار لا يراد به الا حق حل العقد و لذا قوبل في بعض الاخبار بالوجوب الذي لا اضافة له الا إلى العقد و لا يراد منه الا الثبوت المستقر و ما كان عنوانه الرد فهو ايضا ما في إلى البيع و اظهره البيع بمعنى المعاملة الخاصة لا المبيع بإرادة المبني المفعول و هو من الواضح ان رد المعاملة البيعية في قبال استقرارها عبارة اخرى عن حل العقد في قبال ثبوته و قراره فصح أن يقال ان الاصل بقاء الخيار مع تلف العين الا إذا ثبت اعتبار بقائها في خصوص مورد كما ثبت في خيار العيب بالنسبة إلى المعيب لا بالنسبة إلى الثمن و قد تكرر منا في هذه التعليقة جملة مما يتعلق بخصوصيات المقام فلا نعيد ] قوله قده فالعين مضمونة في يده الخ [ الضمان تارة يراد منه ضمان الغرامة و اخرى ضمان المعارضة الذي اثره انفساخ العقد بالتلف قبل القبض أو في زمان الخيار و ثالثة مجرد كونه معوضا ببعوض في العاملة و لا ريب ان هذا المعني الاخير لا بقاء له بعد الفسخ قطعا فلا معني لا تكون العين مضمونة بهذا الا ضمان و انتفاء الخصوصية من حيث المسمى و بقاء اصله بلا موجب و الضمان بالمعني الثاني قد زال بالقبض و لم يبق موضوع له بعد الفسخ اذ لا عقد حتى يبقى انحلاله و انفساخه بالتف في زمان الخيار حيث لا عقد و لا خيار فلا يعقل بقاء الضمان بهذا لا معني و الضمان بالمعني الاول أمر معقول الا ان العين قبل الفسخ كان ملكا لمن بيده و يستحيل ضمان الغرامة للشخص في ماله فلا معني لبقاء ما لم يثبت بل كان ممتنعا فلا معني لقوله ره لانها كانت مضمونة قبل الفسخ فلا مضمن بضمان الغرامة بعد الفسخ الا اليد و حيث انها ليست أمانية من المالك و الامانة الشرعية لا دليل عليها فلا بد من القول بكون العين مضمونة
لطفا منتظر باشید ...
