المشتري العبد و ؟ لان الفسخ و الاجازة لا يتزاحمان في ان لا يترقب فيه تأثير الانشاء في العتق فلا يكون الفسخ منافيا لعتق العبد و حيث ان ملكه تحقق و مانعه محقق فلا بد من تأثير الانشاء في عتق العبد فتدبر جيدا ] قوله قده من أحكام الخيار عدم جواز تصرف الخ [ توضيح المقام برسم امور منها ان المسألة هل هي مبنية جواز أو منعا على تعق حق الخيار بالعقد و هو باق ما لم ينحل فالتصرف مفوت لموضوع الحق أو تعلق الحق بالعين و السلطنة على استرداد العين مع السلطنة على اتلافاها أو ما بحكمه لا يجتمعان فلا يبعد التصرف مع السلطنة على استرداد العين كما لا يجوز تكليفا إتلافها أو ان المسألة مبنية على شيء من الامرين بل يمكن المنع على الاؤل و الجواز على الثاني و قبل التعرض للابتناء على ما ذكر و عدمه ينبغي ان يعلم ان بقاء العقد حتى يتعلق به حق الخيار مورد المناقشة من وجهين أحدهما ما عن واحد من الاعلام من قصر العقد على اللفظي و الانشائي و الاول موجود قار و الثاني موجود بالعقد اللفظي فهو موجود بالعرض و مع عدم قرار الموجود بالذات لا يعقل بقاء الموجود بالعرض و لذا قالوا بأن معني حل العقد رفع أثره و هي الملكية الاعتبارية التي لها قرار ما دام الاعتبار و قد اجبنا عنه ساباق بان ما وراء العقد اللفظي و الانشائي عقد أي معنوي باعتبار العرف و الشرع و نسبة العقد اللفظي و الانشائي اليه نسبة السبب إلى مسببه أو نسبة الاله إلى ذي الاله فراجع ثانيهما ان العقد اللبي و القرار المعنوي و ان كان له بقاء عرفا و شرعا الا انه امر لا يستقل بالتحصل بداهة ان القرار المطلق لا يوجد و لا محالة يتقوم بمتعلقه و هو القرار على ملكية شيء بعوض فبقائه ببقاء متعلقه و ما يتوقم به و مع التصرف و التلف لا ملكية فلا يعقل بقاء القرار فلا فرق ح بين تعلق الحق بنفس العقد أو بالعين و قد مر دفع هذه المناقشة ايضا بأن المقوم للقرار هي الملكية في افق القرار لا في الخارج فراجع ما تقدم خصوصا في مبحث شرط الخيار و حيث عرفت ان العقد له بقاء حتى مع اترفاع الملكية خارجا بتلف متعلقها أو ما بحكمه فاعلم انه ان قلنا بتعلق الخيار بنفس العقد الباقي في نفسه و من حيث تقومه بالملكية قلنا ان نقول بأن مقتضي فسخه وحله الحقيقي رجوع طرفي المعاوضة و هما العوضان بشخصهما إلى مالكهما الاول فالعقد و ان كان باقيا مع تلفهما الا أن حلهما ممتنع لامتناع رجوعهما بشخصهما فالتصرف المنافي لرجوع العين بشخصه غير ر= جائز و لا نافذ لاننه زموجب لتوفيت موضوع الحق الثابت و لنا أن نقول بأن فسخ العقد مقصور على رجوع العين بشخصهما بل مقتضاه رجوع العين و لو ببدلها على التقريب الاتى إنش تع فح لا يوجب التصرف تفويت موضوع هذا الحق الذي لمتعلقه عرض عريض و كك إذا قلنا بأن الخيار حتى يتعلق ابتداء بالعوضين من حيث الرد و الاسترداد فان مجرد تعلق الحق بالعين لا يمنع عن نفوذ التصرف كما في بيع العبد الجاني و التصرف فيما فيه حق الشفعة و نحوهما بل الجواز وضعا و تكليفا دائر مدار طور الحق و انه يفوت بالتصرف أو لا يفوت بالتصرف كما في المثالثين فنقول ان كان حق الرد و الاسترداد ملكا حق استرداد شخص العين ملكا فلا محالة يكون التصرف مفوتا له حقيقة أو حكما و ان كان حق استرداد العين و لو بمرتبة منها من حيث طبيعتها النوعية أو ماليتها فلا يكون التصرف مفوتا لموضوع الحق بجميع مراتبه فالعمدة تحقيق هذا المعنى في طرف العقد و في طرف العين من دون فرق بين تعلقه بالعقد أو بالعين كما هو المعروف و منها ان مقتضي إطلاق نصوص الخيار و فتاوي المشهور من علمائنا الاخيار هو ان الذي الخيار حق الفسخ حتى مع تلف العين فيستكشف منهما ان سنخ الحق لا يفوت بالتلف و مع عدم فواته بعدم فوات موضوعه بتلف العين لا يكون إتلافها الحقيقي و لا ما بمنزلته اعذاما لموضوع الحق فلا مانع من جوازه تكليفا و وضعا و توضيحه بتقديم مقدمات الاولى ان الرجوع إلى بدل التالف بفسخ العقد مما تسالموا عليه و هو تارة يكون بفسخ العقد و من مقتضياته بمعناه الذي يكون حال وجود العين فلا بد أن يكون الفسخ بمعنى جامع و اخرى لا من مقتضيات الفخ بمعناه بل بتقدير يحتاج إلى مؤنة ثبوتا و اثبتا و أغلب الوجوه المذكورة في الرجوع إلى البدل صالحة لاثباته لانه أما يحتاج إلى دليل دليل الخيار وحل العقد بعنوانه و اما بتوهم انه من مقتضيات الفسخ و ليس كك فمن الوجوه ما هو ظاهر كلام شيخنا الاستاد قده في مبحث ملزمان المعاطاة من انه يرجع إلى البدل بعد الفسخ بمقتضي اليد و الاتلاف مع ان التلف تحت يد المالك مضمن كما ان إتلاف المالك لماله كذلك و تقدير رجوع العين إلى مالكه من الاول بنحو الانقلاب الغير المستحيل عنده قده في الاعتباريات مجد هنا لورود الاعتبار على التالف دون التلف على الاعتبار و اعتبار ورود التلف على ما اعتبره ملكا للمالك من الاول تضمين إبتدائي بلا موجب و من الوجوه ما ذكره قدس سره مشافهة في البحث و أشار اليه في تعليقته هنا ان العين يرجع بنفسها إلى الفاسخ بما هي مضافة بأضافة الملكية مع وجودها و ترجع اليه بما هي تالفة منه مع تلفها و نفس هذه الاضافة تقتضي الرجوع إلى بدلها حيث انها تلفت من الفاسخ على المفسوخ عليه و ذكر قده في تعليقته ان العين يرجع إلى الفاسخ المنتقل عنه يوصير حاله معها حال المنتقل اليه بحيث لو عاددت عللي خلاف العادة لكانت ملكا له و لا حال لها مع المنتقل اليه عند تلفها الا انها تالفة منه و الا فليس هناك اضافة اخرى من ملكية أو حقية مع ان تلف شيء من احد ليس مضافا إلى الا باعتبار اضافة ذات التالف لا ان التلف منه اضافة اليه بمعنى ان المضاف تلف لا تلفه مضاف و مع الغض عنه فاعتبار تلفه منه كما كان عند المفسوخ عليه كان بمعنى كونه خسارة منه لا خسارة عليه حتى يجب تداركها ببدلها و مع الاغماض عنه و صدق تلفه عليه إذا رجع بهذا الوصف إلى الفاسخ كان تألفا من الفاسخ عليه و هو ضد المقصود و التفكيك بين رجوع العين و بما هي تالفة منه إلى الفاسخ و بقائها على حالها من كونها تالفة على المفسوخ عليه ليكون تألفا من الفاسخ على المفسوخ عليه ركيك إلى الغاية و من الوجوه ما عن بعض الاجلة قده من ان رجوع العين تارة تحقيقي و اخرى تقديري فمع تلف العين يقدر وجوده عند المفسوخ عليه و في عهدته و مقتضي ككونه في عهدته تداركه ببدله مع ان تقدير وجوده عنده و رجوع المفروض الوجود فقط لا يجدي في وجوب البدل و تقدير وجوده في عهدته تضمين إبتدائي بلا موجب فان مجرد تقدير وجوده عنده له مصحح لوجوده عنده تحقيقا بخلاف تقديره في عهدته مع ان هذا المعني ليس باقتضاء الفسخ لان الفسخ حل العقد على العوضين فبعد تلفهما اما لا حل لامتناع رجوعهما الذي هو مقتضي حل العقد عما وقع عليه بشخصه و اما له معنى لا حاجة معه إلى التقدير و الرجوع الحكمي الذي يحتاج إلى دليل مخصوص حيث لا يفى به دليل الخيار على الفرض و من الوجوه ما افاده صاحب الجواهر قده و تبعه عليه غيره و هو ان العين خرجت عن ملك مالككها مضمونة بعوضها فلا بد من رجوعها اليه مضمونة بعوضها فوجوب دفع البدل مقتضي رجوعها مضمونة و الجواب ان ضمان العين أنحاء أحدها كونها مضمونة بعوضا المسمى بمعنى كونها معوضة و الثمن عوضها و هو معنى معارضتها بشيء ثانيها كونها في عهدة البايع كما في الضمان قبل القبض و الضمان في أيام خيار الحيوان فان ضمانها على البايع بمعنى تقدير ملكها انا ما قبل التلف و تلفها من البايع و هو بمعنى
لطفا منتظر باشید ...
