اليه السلطنة على قلعه أو السلطنة على التخليص و ذلك لان عدم سلطان الغير على المزاحمة للمالك بعدم ملكه المقتضى للسلطنة لا ان ذلك من مقتضيات سلطان المالك على ملكه نعم حيث لا سلطان للغابن على استيفاء منفعة الارض فلمالكها إلزامه بل لغيره ايضا إلزامه بترك ما يحرم عليه و لا يسوغ له و منه تبين ان مرجع سلطنة المغبون على المنع من القلع إلى سلطنته على المنع من الحفر حيث لا يملكه فلا سلطان له عليه شرعا فيجوز لمالك الارض إلزامه بترك الحفر الذي لا يسوغ له هذا حال المغبون من حيث سلطانه على القلع و الابقاء و اما الغابن فسلطانه على القلع و الابقاء بما هو مضاف إلى ماله لا محذور فيه الا ان قلعه يستلزم التصرف بالحفر و إبقائه يستلزم اشغال الارض و استيفاء منافعها مع انه لا سلطان له على ملك الغير و عنوان تخليص ماله و ان كان خاليا عن المحذور المتقدم في تخليص المغبون الا انه لا سلطنة له على التخليص المستلزم للتصرف في مال الغير و لا يجرى فيه حديث عدم المزاحمة لاحد في سلطانه اذ المزاحمة فيه هنا بالتصرف في الشجر على خلاف تصرف مالكه و مرجع المزاحمة المتوهمة هنا سلطنة المغبون على منع الغابن عن القلع و الابقاء و يؤل الاول إلى منعه عن حفر الارض و الثاني إلى اشغال الارض و ليس شيء منهما مربوطا بسلطنة الغابن على شجره و مما ذكرنا تبين ان النظر في مقتضيات سلطنة الطرفين و لو بالمال يقتضى سلطنة المغبون على الابقاء و القلع بالمعني الذي عرفته و لا تقتضي سلطنة الغابن على شيء من القلع و الابقاء و منها ان قاعدة نفى الضرر حاكمة على دليل السلطنة كسائر ادلة الاحكام و عليه نقول ان سلطنة المغبون على القلع و لو بمعنى المنع عن ابقاء الشجر تستلزم تضرر الغابن بصيرورة شجره حطبا و لا يجدى تداركه باداء الارش لان الحكم الضرري مرفوع بالقاعدة لا الضرر الغير المتدارك و ليس سلطنته على الابقاء بمعنى المنع عن قلعه اضرارا بالغا بن و لزوم الاجرة عليه بدل ما يستوفيه من المنفعة ليس ضررا و اما سلطنة الغابن على القلع مع فرض ثبوتها فهي موجبة لاضرار المغبون بحفر ارضه و تداركه بطمه لا يمنع عن شمول قاعدة الضرر كما مر كما ان سلطنته على الابقاء مع فرض ثبوتها كذلك نظرا إلى ان إبقائه إتلاف لمنعة الارض و النقص المالي ضرر و يمكن ان يقال ان استيفاء مال الغير بازاء الاجرة و ان كان مزاحمة لسلطان الغير من حيث دوران جواز الاستيفاء مدار اذنه و رضاه الا انه ليس من باب الضرر و تداركه بل هو عرفا استيفاء للمال ببدهل و هو بعيد الا انك قد عرفت في الامر المتقدم انه لا سلطنة له على اشغال الارض و نتيجة هذا الامر ان المغبون له السلطنة على المنع من القلع فانها ضررية و لا تعارض بسلطنة الغابن على قلعه فانها على فرضه ثبوتها ضررية و ليس للمغبون سلطنة على قلعه بمعنى المنع عن إبقائه فانها كما مر ضررية فيتعين الابقاء بالاجرة فانه ليس ضرريا عليهما و منها ان الغرس فيما نحن فيه و ان كان في زمان ملك الفارس للارض بمنافعها لكنه حيث كان بعقد خياري فربما يقال ان الغرس في ملك متزلزل في عرضة الانتقال بمنافعها إلى من له الخيار اقدام من الغارس على ضرر نفسه فليس وجوب تخلية الارض بقلع الشجر ليتمكن مالكها من الانتفاع بها ضرريا من " الش " حتى يكون مرفوعا بقاعدة نفى الضرر فسلطنة المغبون على المنع من الابقاء ليست ضررية لمكان اقدام الغابن كما ان ماله متدارك لان الغابن أسقط احترام ماله بنفسه و يندفع بانه لا اقدام مع الجهل بالخيار بل و لا مع العلم و رجاء عدم اعمال الخيار أو الابقاء بالاجرة بل و لا مع العلم باعمال الخيار لان الغرس ليس بضرري و لا اقدام منه الا عليه لا على القلع الذي هو ضرري فهو نظير من أجنب نفسه متعمدا فان إيجاب الغسل الضرري مرفوع لعدم الاقدام من المجنب على الغسل الضرري و منه تبين انه لم يسقط بغرسه احترام ماله فسلطنة المغبون على قلعه ضررية و مال الغارس محترم و منها ان الغرس حيث كان في الملك و للغابن استيفاء المنفعة الابدية فربما يقال ان غرس مثل الشجر الذي من شأنه البقاء مدة استيفاء للمنفعة في تلك المدة بغرسه كالاستيفاء الاعتباري بالاجارة و قد مر مرارا ان مقتضى الفسخ عود العين بمالها من الاوصاف و الحيثيات الموجودة حال الفسخ و إذا فرض استيفاء المنفعة الموجودة بغرس الشجر من أول الامر و عدم ضمان المنافع المستوفاة قبل الفسخ فليس العائد إلى المغبون الا العين المسلوبة المنفعة فلا منعة له حتى يكون له السلطنة على المنع من استيفاء الغابن أو يكون له اجرة المثل و الجواب ان استيفاء المنفعة اما ان يكون حقيقيا يساوق إتلافها و خروجها من العدم إلى الوجود تدريجيا فلا محالة لا بقاء لمثلها و بقاء الامور التدريجية الوجود بعين حدوثها شيئا فشيئا و اما ان يكون اعتباريا بصيرورتها قبل الفسخ ملكا للغير فلا منفعة باقية على ملك المفسوخ عليه لينتقل إلى ملك الفاسخ و من البين ان الغرس ليس استيفاء حقيقيا للمنفعة بعد الفسخ بل انتفاع الشجرة بتشربها من اعماق الارض تدريجي فما كان منه بعد الفسخ لا يعقل ان يكون حاصلا بمجرد الغرس و الاستيفاء الاعتباري الموجب للخروج عن الملك كالاجارة مفروض العدم فالمنافع التي للارض تنتقل بانتقال الارض بمجرد الفسخ من دون مانع عن انتقالها نعم مقتضى كون الغرس بحق و كون الشجر بما هو شجر ما لا محترما انه ليس للمغبون سلطنة على قلعه و المنع عن إبقائه فانه إسقاط لاحترامه بلا موجب و مسوغ الا ان احترامه لا يوجب سقوط احترام مال المغبون فيجب عليه الاجرة بل يمكن ان يقال بناء على ان مجرد الغرس استيفاء لمنفعة الارض مدة بقائه عرفا انه و لو لم يجب الاجرة لفرض استيفاء المنفعة قبل الفسخ و هي مضمونة الا ان رجوع العين ناقصة بالاشتغال بالغرس المنقص لقيمتها و كون النقص الموجود حال الفسخ مضمونا يوجب اداء ما به يتفاوت قيمة الارض فارغة و مشغولة كما نبهنا عليه في رجوع العين مسلوبة المنفعة بالاجارة و اما الجمع بين الاجرة و اداء ما به التفاوت كما عن بعض اجلة المحشين ره فلا وجه له الا إذا أريد زيادة ما به التفاوت على الاجرة فيؤدى بمقدار الزائد فانها النفص في الحقيقة و الا فالعين التي تؤدى اجرتها لم ترجع مسلوبة المنفعة فتدبر ( قوله قده و كونه ما لا للمالك على صفة النصب الخ ) حاصل الاشكال الذي تصدى قده لدفعه هو ان خصوصية النصب إذا كانت يستحقها الغارس و لذا تكون ملحوظة في مقام التدارك في قوة استحقاق الابقاء و هو مفاد الاستحقاق المغبون القلع و حاصل الدفع ان استحقاق المنصوب استحقاق النصب و المضاد الاستحقاق القلع هو الثاني دون الاول و ما هو مقتضى لزوم التدارك هو الاول دون الثاني و هو كما افاد اذ ما يملكه الغابن هو الشجر بما هو شجر و نام لا بما هو جسم و جماد و مقتضى احترام المال تدارك خصوصية الشجرية و لا معنى لما افيد في بعض حواشى الكتاب من انه يقوم ثابتا مستحقا للقلع و مقلوعا فيؤدى ما به التفاوت اذ لا فرق بين المستحق للقلع و المقلوع الا بالقوة و الفعل فلا يكون تداركا للشجر بما هوشجر الا بفرضه على حاله من النمو إلى مدة تقتضيه عادة نعم لزوم تدارك الخصوصية و ان لم يستلزم عدم السلطنة على القلع الا ان كون الخصوصية مقومة لمال الغير يمنع عن سلطنة المغبون على ازالة هذه الخصوصية بقلعه ان مقتضى الفسخ عود العين على ما هي عليه حال الفسخ إلى الفاسخ و حينئذ فالمنفعة الموجودة حال الفسخ مع عدم استيفائها حقيقة و لا اعتبارا تابعة للعين في العود إلى الفاسخ و حينئذ فان كانت هذه الحيثية مانعة عن استحقاق الابقاء و موجبة لسلطنة الفاسخ على القلع فلا فرق من هذ الجهة بين سبق حق الخيار على الغرس و لحوقه له اذ مقتضى الفسخ و تبعية النماء للملك لا يتفاوت بتقدم الحق و لحوقه و انما يتفاوت من حيث اقتضاء السبق لتزلزل الملك و اقتضاء التزلزل لكون الاقدام على الضرر و يترتب عليه عدم الحرمة لمال المفسوخ عليه فلا تدارك له بالارش فهما مشتركان
لطفا منتظر باشید ...
