حاشیة المکاسب

محمدحسین الإصفهانی؛ المحقق: عباس محمد آل سباع

جلد 4 -صفحه : 227/ 183
نمايش فراداده

تزاحم المقتضيين لا من باب التعارض المبني على ان المقتضي موجود في احد الطرفين و الشاهد على ذلك ثبوت المنع عن النقل مع إسقاط الخيار أو شرط سقوطه و ثبوت الخيار مع موت الولد مثلا بعد العقد عليها و على هذا فلا بد في الحكم بفعلية المقتضي في أحدهما من إحراز اقوائية سببه و مقتضيه من سبب الاخر و مقتضيه و ما يقال من أهمية الانعتاق في نظر الش لو صح لصح عتقها اختيارا مع خيار البايع لان الملكية متقضية السلطنة على العتق المفروض انه أهم في نظر الشارع من استرداد العين بالخيار و لم يثبت أهمية الانعتاق الا في مسألة السراية و انعتاق بعضها فانه ينعق الباقي على مالكه قهرا عليه و ماغ نحن فيه ليس من هذا القبيل كما ان التنزل إلى البدل مع عدم إمكان اعمال الخيار في استرداد العين لا يوجب تقديم جانب الاستيلاد اذ المفروض بناء الكلام على القول بالمنع من مطلق التصرفات وضعا و تكليفا لقصر حق الخيار على استرداد العين بشخصها و بعينها و انما يتنزل إلى البدل مع فوات محل الخيار و فواته هنا فرع تأثير الاستيلاد فكيف يجعل إمكان التنزل إلى البدل موجبا لتقديم جانب الاستيلاد المتوقف تأثيره على عدم مانعية حق الخيار الا ان الذي يهون الخطب امران أحدهما ان المسلم في باب الاستيلاد المنع عن النقل اختيارا دون مطلق الانتقال و لو قهرا على مالكها ثانيهما ان حق الخيار مقصور على استرداد العين بشخصها كما مر مفصلا فالاشكال انما هو بناء على القول بمانعية الاستيلاد مط و قصر الخبار على استرداد العين بشخصها و عليه فمع عدم إحراز اقوائية احد السببين يحكم ببقاء الخيار المتيقن ثبوته قبل الاستيلاد فتدبر و اما الكلام في الحيثية الثانية فنقول تارة يعبر عنه بحق ام الولد للانعتاق من نصيب ولدها و اخرى يعبر عنه بحقها على مالكها بعدم الانتقال من ملكه إلى غيره فتكون المسألة من تزاحم الحقن حق الخيار و حق ام الولد فلا بد من تقديم اسبق السببين أو أقوى الحقين و يقال في اقوائية حقها ما تقدم من الوجهين و مقتضي التأمل عدم ثبوت حق لها أصلا اذ ليس انعتاقها من نصييب ولدها الا الحكم شرعا بإنعتاقها من نصييب ولدها نظير انعتاق العمودين على الولد لا ان هناك مقولة الحق الذي له اثار مخصوصة من سقوط بالاسقاط و قبوله للمصالحة عليه و انتقاله بالارث و مع عدم ترتب شيء من اثار الحق لا معنى لاعتباره و مجرد تعبير الفقية عن الحكم الشرعي الوضعي بالحق لا ا يجعله حقا في قبال الحكم و اوضح منه حق المنع عن الانتقال عن ملك مالكها منع انه ليس هناك لا المنع وضعا عن النقل الاختياري أو عن مطلق الانتقال ثانيهما في حكم الوطي الذي هو في معرض الاستيلاد اما بناء على عدم مانعية الاستيلاد فواضح حيث انه لا يفوت الحق حتى يحرم و اما بناء على المانعية فالعرضية بما هي لا اثر لها و انما الاثر لنفس الاستيلاد و الشبهة في حرمة الوطي واقعا من حيث كونه مؤديا إلى الاستيلاد أو لا و كان كان موضوعية و البرائة فيها مسلمة الا انه حيث انه تصرف في متعلق حق الغير فلا بد من إحراز انه مناف له و لا مفوت لمحله و لو بالاصل فنقول لا حكم للوطي ما هو وطي و لذا لا شبهة في جوازه مع العزل و انما الحكم للايلاد و الاستيلاد و انما يحرم إلقاء النطفة المتولد منه الايلاد و الاستيلاد باعتبار حرمة الفعل المتولد منه و أصالة عدم تحقق الايلاد بالقاء النطفة كأصالة عدم تحقق الاحراق المحرم بالالقاء في النار عند الشك في تولده منه و لا حاجة إلى إثبات انه لا يتولد منه بطور العدم الرابط و منها انه هل يجوز اجازة العين في زمان الخيار و الوجه في التكلم فيه بعد الفراغ عن حكم التصرف كلية ان مورد حق الخيار هي العين ابتداء أو بالاخرة و الاجازة تمليك المنفعة و ليست هي من التصرفات الناقلة للعين حتى يلزم من نفوذها فوات مورد الحق و الكلام تارة في منا فات التصرف الا جاري و لو من حيث اللازم لحق الخيار و اخرى في ان عقد الاجارة ينفسخ بفسخ عقد البيع لخصوصية في ا لاجارة ام لا و ثالثة في ان الاجارة إذا كانت صحيحة لازمة فهل يجب تدارك المنفعة المستوفاة بالاجازة من حين فسخ البيع بوجه من وجوه التدارك ام لا فهنا مقامات من الكلام الاول في صحة الاجارة و عدمها و غاية ما يمكن أن يقال في تقريب بطلانها ان الاجارة و ان لم تكن منافية بالذات لحق الخيار فان حق استرداد العين ملكا بشخصها لا ينافي السلطنة على استيفاء منافعها بعد الفسخ و لا من حين عقد الاجارة الا أن لازم حق الخيار هو حق استرداد العين خارجا لكونها ملكا لتفاسخ بفسخ البيع و لازم الاجارة السلطنة على إمساك العين لاستيفاء المنافع المملوكة بالاجارة و الاسطنة على إمساك العين خارجا و السطنة على مطالبتها متنافيتان بالذات فحق الخيار مع نفوذ الاجارة متنافيان بالتبع و الجواب ان السلطنة على مطالبة العين ليست من لوازم حق الخيار و مقتضياته بل من لزوام ملك العين بدليل الناس مسلطون على أموالهم و من الواضح ان السلطنة على مطالبة الملك انما تكون إذا لم تكن العين متعلق حق الغير بسبب نافذ كما في المقام حيث ان الاجارة إذا لم تكن منافيا لحق الخيار بالذات و لا بالتبع فلا محالة تنفذ فلا تصل النوبة إلى السلطنة على مطالبة الملك الذي هو متعلق حق الغير فالسلطنة على مطالبة الملك متوقفة على عدم كونه متعلق حق الغير فكيف يمكن إثباتها بمنافاة السلطنة على إمساك العين لاستيفاء المنافع المملوكة و اما ما افادده المصنف قده في وجه صحة الاجارة من الاستناد إلى الملك فهو استناد إلى الجهة المشتركة بين التصرفات المنافية و غيرها بل اللازم الاستناد إلى عدم المانع و عدم المنافاة كما ذكرنا كما ان ما ذكره قده في وجه المنع من إبطال هذا التصرف لتسلط الفاسخ على أخذ العين مدفوع بأن هذه السلطنة ليست من شئون الخيار بل من شئون الملك فليس للفاسخ بما هو فاسخ التسلط على أخذ العين بل بما هو مالك فتدبر المقام الثاني في انفساخ عقد الاجارة بفسخ البيع و عدمه و قد تقدم بعض الوجوه في انفساخ العقد الثاني بفسخ العقد الاول كما تقدم فساد جميع تلك الوجوه نعم هنا وجه اخر ربما يتوهم انه يختص بعقد الاجارة و هو ان العين قابلة للتوقيت و التحديد بالزمان و هذا التوقيت تارة يكون باقتضاء عقد الاجارة كما هو المتعارف في باب الاجارة من تحديد المنافع بمدة مخصوصة و اخرى باقتضاء امر خارج كما إذا تلفت العين في بعض الازمنة فانه ينفسخ عقد الاجارة بالاضافة إلى ذلك الزمان حيث لا منفعة واقعا فلا ملك للمؤجر واقعا فكذا هنا حيث لا ملك للمؤجر المفسوخ عليه واقعا لانتقال العين بشؤنها حيثياتها إلى الفاسخ في ذلك الزمان و يندفع هذا التوهم بالفرق بين تلك العين فانه لا منفعة فلا ملكية لان المعدوم لا يملك و بينا ما نحن فيه فان عدم نفوذ الاجارة فيما بعد الفسخ أو انفساخها فيه اما لعدم المقتضي و اما الوجود المانع و المفروض ان المشتري مالك للعين بمالها من المنافع ملكية مرسلة لا موقتة و لا مانع من بقائها الا فسخ البيع و ليس مقتضي فسخ البيع الا عود مورده اليه بماله من الحيثيات فإذا كانت احدى حيثياتها تالفة عقلا أو شرعا فلا عود لها و المنفعة المستوفاة بالاجارة الصحيحة على الفرض بمنزلة الة الفة و المفوض انه لاحق للمؤجر على المستأجر و لا للفساخ عليه فلا موجب لانفساخ عقد الاجارة كما لا موجب لبطلانها فمجرد قبول المنفعة للتوقيت لا يقتضي فعلية لا الوقيت لا من حيث الصحة و لا من حيث اللزوم المقام الثالث في تدارك المنافع المستوفاة بالاجارة من حين الفسخ فنقول اما التدارك بأجرة المسمى فهو بلا موجب