حاشیة المکاسب جلد 4

الثاني فهو بالنظر إلى دفع توهم إمكان حل الا عقد الاول من دون حاجة إلى حل الثاني و لا استلزام انحلال الاول لانحلال الثاني بكون صحة العقد الثاني موقتة إلى حين انشاء الفسخ فانه عللي الفرض يكون المبيع حينئذ ملكا للمشتري الاول فلا مانع من تلقي الملك منه فعلا فلذا اجاب عنه بقوله ره و لا يمكن توقيت البيع الخ و منه يظهر اندفاع جميع ما أورد عيه و أوردناه عليه هنا و سابقا نعم الذي يرد عليه أن دليل حق الخيار و نفوذ انشاء فسخه للعقد لا يفي بذلك فان مقتضي سببية انشاء ألفسخ كما في كل سبب و مسبب تأثيره فيه مقارنا له لا تأثير المتأخر في المتقدم و الكشف الانقلابي في الفسخ كما يقال به في الاجازة و انما يصح ذلك مع دليل خاص حتى يتكلف له بأحد الوجهين و مما ذكرنا في توضيح مرامه زيد في علو مقامه يندفع عنه ايضا ما أورده المصنف العلامة رفع الله مقامه من النقض بالتلف قبل القبض فانه لا شبهة في انفساخ العقد ( مع عدم انفساخ العقد صح ) الوارد على الثمن المقبوض وجه الاندفاع ان فرض ورود التصرف بعد رجوع المال إلى مالكه الاول يوجب انحلال التصرف لا ان انحلال العقد الاول يوجب الانحلال في العقد الثاني كلية و مسألة التصرف الوارد على الثمن مفروضة قبل التلف فالانحلال و الانفساخ وارد على التصرف لا ان التصرف وارد على الانحلال و لو بالاعتبار كما فرضناه في تصحيح كلامه و تنقيح مرامه و منها ان ما ذكرناه من جواز إتلاف العين فانما هو من حيث عدم مانعية حق الخيار و الا فربما يوجد جهة اخرى مقتضية لوجوب ابقاء العين كما ربما يدعي في البيع بشرط الخيار برد مثل الثمن توضيحه ان البيع بشرط الخيار برد مثل الثمن غالبا يقع لاحد غرضين اما ان المبيع لا مشتري له بقيمته السوقية و الحاجة تضطره إلى بيعه بأقل من القيمة بشرط الخيار تحفظا على مالية المبيع و مثل هذا الفرض لا يوجب الا التحفظ على مالية عينه بالخيار فلا ينافي التصرف الموجب للانتقال إلى بدله الواقعي و اما انه له غرض شخصي في التحفظ على شخص عينه بحيث إذا بذل له قيمتها السوقية لم يبعها و مثل هذا الغرض يقتضي التحفظ على خصوص عينه الا ان الغرض الخارجي لا اثر له ما لم يكن غرضا عقديا واقعا موقع الالتزام نعم ربما يكون هناك قرينة نوعية أو شخصية على هذا البناء فيقع العقد مبنيا عليه فيكون شرطا ضمنيا يعامل معه معاملة الشرط الصريح و يؤل ح شرط الخيار في مثله إلى شرطين شرط استحقاق الاسترداد و شرط ابقاء العين لا انه يؤل إلى تضيق دذائرة شرط الخيار بحيث يستحق شرط استرداد العين بشخصها فانه و ان كان مانعا عن التصرف و الاتلاف ايضا الا انه يوجب انتفاء الحق المزبور بتلف العين كما مر مع ان الخيار بأن هنا كساير الخيارات في موارد اخر وح فيمتاز شرط الخيار برد مثل الثمن عن سائر الخيارات بما ذكرنا من أوله إلى شرطين قرنية المقام الا ان شرط الابقاء لا يقتضي الا حرمة الاتلاف و التصرف تكليفا لا عدم نفوذ التصرف لما مر مرة من ان الحرمة المولوية لا ينافي نفوذ التصرف و لا يوجب انتفاء السلطنة الوضعية و اما انتفاء السلطنة التكليفية فليس مقتضاه الا تبدل جواز التصرف تكليفا بحرمته تكليفا و اما إرجاع شرط ابقاء العين إلى شرط عدم السلطنة على التصرفات الناقلة فان أريد منه شرط عدم السلطنة التكليفية فمرجعه إلى شرط عدم الحكم الذي امره بيد الش فيكون شرط امر مقدور مع كونه مخالفا للكتاب و السنة و ان أريد شرط عدم السلطنة الوضعية فهو ايضا كك لان نفوذ السبب و عدمه شرعا تابعان لاستجماع السبب و شرائط تأثيره و عدمه فلا يتغير بالشرط و ان أريد شرط عدم السلطنة الاعتبارية المعبر عنها بالحق المقابل للملك فمن الواضح ان المشتري لا يتحقق له بالاشتراء الا ملك المال فقط لا ملك و حق حتى يشترط عليه عدم الحق فتدبر جيدا نعم التخلف عن شرط الابقاء هو بنفسه يوجب الخيار فللبايع ح خياران أحدهما الخيار المعلق أو المقيد برد الثمن و ثانيهما الخيار الفعلي الناشي عن التخلف عن الشرط بإتلاف أو تصرف فله ح اعمال الخيار الثاني قبل حصول المعلق عليه الخيار الاول كما انه له إسقاطه لكنه ان أسقط الخيار الاول قبل التلف فلا موقع للشرط حتى يكون له تخلف موجب للخيار بل يمكن الاشكال في بقاء الخيار الثاني إذا أسقط الخيار الاول بعد التلف ايضا لان خيار التخلف من ناحية الضرر و هو نقض الغرض الذي قام بحفظه باشتراطه و مع إسقاط الخيار الاول لا يلزم نقض غرض معاملي من تخلف الشرط حتى يثبت الخيار نعم إذا كان دليله الاجماع و قد فرض تحقق موجبه و هو التخلف عن الشرط فاسقاط الخيار المشترط لا ربط له بالخيار المنبعث عن التخلف عن الشرط فتدبر و منها انه بناء على المنع من التصرفات تكليفا و وضعا فهل يمتاز الزمان الذي يكون حق الخيار فيه فعليا كخياري المجلس و الحيوان عن الزمان الذي ليس فيه الخيار فعليا كخيار الغبن و الرؤية و خيار التأخير و الخيار المشترط في زمان منفصل عن العقد بناء على كون ظهور الغبن و الرؤية على الخلاف سببا لا كاشفا أو لا فرق بين فعلية الخيار و عدمها و الظاهر في بدو النظر ان الحق هو المانع عن التصرف و مع عدم فعليته يؤثر المقتضي اثره و العلم بالمانع المتأخر لا اثر له لان المانعية شأن ذات المانع المتأخر و العلم به علم بما لا مانعية له فعلا و لا مانعية للعلم فالتفصيل بين شرط الخيار في الغدو بين غيره للعلم بمجئ الغد دون ظهور الغبن و الرؤية على الخلاف و نحوهما كما عن المصنف قده بلا وجه ظاهرا و يمكن أنى قال بناء عللي ثبوت الخيار على أي حال و انه لمكان ثبوته على أي تقدير لا مجال لانفاذ التصرف و تجويز الاتلاف و انه ينتقل بسببه إلى البدل مع التلف القهري ان الامر هنا دائر بين امور ثلاثة اما إنفاذ التصرف بقول مطلق بحيث لا يبقي مجال لاعمال الخيار فيما بعد و اما عدم إنفاذه بقول مطلق حتى يتمكن ذو الخيار في ظرفه من اعماله و اما إنفاذ التصرف إلى زمان تحقق الخيار لا مجال للثالث لان الصحة قابلة للتوقيت و لا يقاس باللزوم و الجواز حيث يمكن انقلاب الجائر لازما و اللازم جائرا و الثاني هو المطلوب و الاول خلف اذ المفروض ان حق اعمال الخيار في ظرفه ثابت و المفروض ان إعطاء السلطنة على التصرف لا يجامع السلطنة على الرد و الاسترداد و لا فرق في منافاة السلطنتين بين أن يكون بدو حدوثهما واحدا أو متعددا فان تأخر الخيار انما يجدي لنوفذ الا تصرف في احدى صورتين اما قبول الصحة للتوقيت أو سقوط المتأخر بلامحظة سبق المتقدم و حيث ان المفروض ثبوته في ظرفه و عدم سقوطه بسبق التصرف فلا محالة لا يجامع المتأخر مع المتقدم في الوجود و المفروض ان الانتقال إلى البدل عند القائل بمنع التصرفات مختص بالتلف القهري و انه لا يسوغ التصرف و لا الاتلاف و عليه فالترخيص وضعا و تكليفا في التصرف و الاتلاف فعلا مع التسليط المحقق فيما بعد على رد العين و استردادها بشخصها لا يجتمعان الا ان معرضية العين لورود حق عليها مانعة ليطالب بدليلها و لا ان العلم به مانع ليقال بانه خلف فتدبر جيدا و منها في حكم الوطي الذي هو في معرض الاستيلاد تكليف و حكم نفس الاستيلاد وضعا فنقول اما بناء على سعة دائرة حق الخيار و عدم المنع مط فلا شبهة في جواز الوطي تكليفا و تأثير الاستيلاد اثره لفرض عدم المنافاة و اما بناء على قصر الخيار على استرداد العين بشخصها فالكلام يقع تارة في حكم نفس الاستيلاد و اخرى في الوطي الذي هو في معرض الاستيلاد فهنا مقامان أحدهما في حكم الاستيلاد في مورد الخيار و هو ايضا يقع الكلام فيه تارة من حيث تأثير الاستيلاد في المنع من مطلق النقل و لو قهرا و اخرى من حيث اقتضائه ثبوت حق لام الولد بحيث يقتضي انعتاقها بموت مالكها اما الكلام من الحيثية الاولى فمختصر القول فيها ان الاستيلاد مقتض للمنع عن النقل عن مالكها إلى غيره تكليفا و وضعا و العقد الخياري مقتض للسلطنة على استردادها بشخصها و بعينها فالمسألة^^^ من باب