حاشیة المکاسب

محمدحسین الإصفهانی؛ المحقق: عباس محمد آل سباع

جلد 4 -صفحه : 227/ 69
نمايش فراداده

تحقيق حول وجود الخارجى وانه على قسمين

بمعنى رجوع العين لا بما هو خل أو عسل بل بماليته الشخصية القائمة بها لا بالمالية المطلقة كما في سائر موارد التلف و قد مران مقتضى الاعتبار فيما لا يمكن انفكاكه عن مال المفسوخ عليه ثبوت الشركة فيه اما عينا أو مالية منها ان الامتزاج بالجنس ان كان بمال الاجنبي فالشركة تحصل بين الغابن و الاجنبى و بعد انقلاب الملكية الاستقلالية إلى الملكية الاشاعية بسبب شرعي لا يبقى مجال لعود العين اذ يستحيل عود الملك الاستقلالى بعد زواله و الملك الاشاعى لم يكن بسبب البيع حتى يوجب فسخه عوده إلى المغبون ليكون شريكا للمغبون فلا بد من عود العين بماليتها إلى المغبون و ان كان الامتزاج بمال الغابن فلا شركة بهذا المزج اذ لا يعقل كون الانسان شريكا لنفسه و فسخ العقد ان أوجب رجوع العين إلى المغبون حقيقة كان حالها حال المالين المشتبهين فلا شركة و ان لم يوجب رجوع العين نظرا إلى ان الامتزاج يمنع عن اعتبار الملك الاختصاصي الاستقلالى شرعا فلا عود للعين ليقال بالشركة أو بكونه من اشتباه احد المالين بالاخر بل مقتضى الفسخ حينئذ عود العين بماليتها الشخصية لامكانه فتكون الشركة في المالية القائمة بالعين و منه يتضح ان الشركة في قيمة العين لا يتوقف على دعوى رجوع العين إلى عهدة المفسوخ عليه و ان المالية الخاصة اقرب إلى المالية المطلقة فلا يخرج عن عهدة العين الا باداء ما هو اقرب إليها و ذلك لما مر منا ان اعتبار العهدة ليس من مقتضيات الفسخ نعم اعتبار رجوع المالية الخاصة مع إمكانه من مقتضيات الفسخ منها بعد ما عرفت من عدم الشركة في نفس العين و عدم الرجوع إلى الاشتباه بين المالين تعرف ان المزج بالاردى يوجب الشركة في قيمة العين الممزوجة بغيرها اى يستحق مالية الجيد لامكانه كما مر نعم بناء على الشركة في نفس العين و رجوع مقدار من المبيع مثلا ممتزجا بما هو اردى منه كان من رجوع العين ناقصة فيقع الكلام في تدارك نقصها اما بما هو اقرب اليه من حيث المماثلة في الطبيعة و هو مقدار من عين الممتزج و اما بما هو اقرب اليه من حيث كونه بدلا عنه و هو الثمن و اما باسقاط خصوصية العين و بدلها و تداركها بمال اخر و من يقول بدخول العين في العهدة بواسطة الفسخ يقول بالاول لو لم يلزم منه الربا كما سيجئ و الا فبالثاني و من لا يقول بالدخول في العهدة و ان الرجوع إلى البدل حال تلف العين أو تلف وصفها باعتبار المعاوضة بين المالين بما هو مال فلا محالة يقول بالثالث منها انه بعد البناء على عدم المقتضى للشركة في نفس العين و عدم رجوع الامر إلى الاشتباه بين المالين يكون حال المزج بالجيد كحال غيره من حيث اقتضاء الفسخ رجوع مالية الردي إلى المغبون و بقاء المال الممتزج على ملك الغابن و هو معنى الشركة في مالية العين بالنسبة وهنا احتمالات اخر أحدها ما في المتن من الشركة في الثمن بالنسبة و الوجه فيه ما ذكرنا انفا من انه اقرب إلى المبيع بعد عدم إمكان رجوعه بعينه و لو للزوم الربا ثانيها ما فيه ايضا من رجوع نفس العين بنحو الاشتراك لكنه بنسبة القيمة فرجع إلى المغبون ثلث المال الممتزج مثلا و فيه شبهة الربا و سيأتي الكلام ثالثها رجوع العين بمقدار المبيع لئلا يلزم الربا لكنه يشترك الغابن مع المغبون ايضا بمقدار تفاوت الجيد و الردى في مالية النصف العائد إلى المغبون و ليس فيه محذور الربا اذ ما يقع من المالية من نصف ملك المغبون بازاء صفة الجودة ليس من المعوضة بين المالين المتجانسين رابعها تدارك المغبون للمالية الزائدة على ما يستحقه مع الشركة في العين بمقدار المبيع و لزوم التدارك كما لا يوجب الربا لعدم انتقال ازيد مما انتقل عنه سابقا اليه فعلا كذلك لا محذور اخر فيه اذ لزوم التدارك من ناحية اقتضاء الفسخ لعود كل من العوض و المعوض تماما بلا نقص لا من حيث الضمان ليقال ان المغبون لم يتصرف في المال و لا يكون النقص مستندا اليه و ليس كنقص مال المغبون تحت يد الغابن و منها ان لزوم الربوا من انتقال ثلث المال إلى المغبون و الشركة أثلاثا في صورة الامتزاج بالجيد مبنى على حصول المعاوضة بالشركة و لو قهرا كما يقال بها في القسمة ايضا على ما اختاره بعض الاعلام اذ ما يختص به العامة هو كون القسمة معاوضة جعلية لا المعاوضة القهرية و شبهة المعاوضة في المقامين ناشئة عن تفسير المشاع بكون كل جزء من العين بالخارجية بين شخصين بحيث يكون لكل منهما نصفه و كل من النصفين بينهما ايضا إلى ان ينتهى إلى الجزء الذي لا يتجزى على القول به أو إلى ما لا يقبل القسمة ؟ الفكية ؟ الخارجية بناء على ان الاجزاء الفرضية لا تقبل اعتبار الملكية فلا بد حينئذ من القول بان معنى كونه بينهما انهما معا مالك واحد لهذا الجزء كما ربما يقال به في الملك الاشاعى مطلقا من أول الامر و تحقيق الامر من حيث حقيقة الكسر المشاع مذكور في تعليقة البيع في مسألة بيع نصف الدار و لا بأس ببيان ما يناسب المقام من الكلام فنقول و بالله الاعتصام ان كون الشيء ذا كسر متاع من النصف و الثلث و الربع إلى الاخر لا يتوقف على كونه مملوكا لاحد حتى يؤخذ في تحديده و من الواضح ان النصف مثلا تارة يلاحظ على وجه الكلية و أخرى على وجه الجزئية و الملحوظ على وجه الكلية تارة يلاحظ مطلقا كما إذا لاحظ نصف من من الحنطة فيصدق على كل نصف من من الحنطة خارجا و أخرى يلاحظ مضافا إلى ما في الخارج كما في الكلى في المعين فيلاحظ نصف المن من هذه الصبرة من دون تعين الا كونه مضافا إلى الصبرة فلا يصدق الا على إنصاف المن من حنطة الصبرة الخارجية و الملحوظ على وجه الجزئية تارة يكون بنحو التعيين كهذا النصف الخارجي و أخرى بنحو الترديد كهذا النصف أو ذاك النصف و ليس بعد ملاحظة الكلية و الجزئية بأقسامهما امر اخر بحيث لا يكون كليا و لا جزئيا تعيينيا أو تريد يا ليكون هو الكسر المشاع الذي هو في قبال تمام الاقسام و يختلف معها في الاثار و الاحكام و الالتزام بكلية الكسر المشاع أو الجزئية بنحو البدلية أو التفاوت بلحاظ الملكية كما مر أو بكون العين طرفا لمالكين هما بمنزلة مالك واحد أو بكون العين بتمامها ملكا لكل واحد منهما ملكية ضعيفة بحيث يكون عند الافراز ملك نصف العين أو ثلثها أو ربعهبا فكل ذلك من ضيق الخناق و عدم الوقوف على حقيقة الكسر المشاع و التحقيق ان الموجود الخارجي على قسمين أحدهما الموجود بوجود ما بحذائه فهو له مطابق في الخارج و ثانيهما الموجود بوجود منشأ انتزاعه فماله مطابق بالذات نفس منشأ الانتزاع فقط و حيث ان الوجود الواحد لا يعقل ان يكون وجودا المقولتين بالذات لان المقولات متبائنات فلا بد من القول بانه وجود لاحديهما بالذات و للاخرى بالعرض و انه وجود لاحديهما بالفعل و للاخرى بالقوة و بهذه الملاحظة يصح الجمع بين القول بان الاضافات من جملة المقولات و القول بانها اعتبارية فانها بملاحظة وجودها بوجود منشأ انتزاعها موجودة في الخارج ففي الخارج ما يصدق عليه و يقال عليه انه كذا و بملاحظة وجودها الفعلى المتقوم بالاعتبار اعتبارية و عليه فمفهوم النصف تارة عنوان لما هو نصف معين في الخارج فيكون من قبيل الموجود بوجود ما بحذائه و اخرى عنوان لامر بالقوة و هو النصف المشاع اى القسمة المساوية لقسمة أخرى بحيث لا تعين لها في هذه الملاحظة الا انها موجودة بالقوة بوجود العين المنقسمة إليهما من دون تعين في هذه المرحلة من الانقسام و فعلية الافراز فعلية القسمتين المتعينتين فلا وجود للنصفين المشاعين الا بوجود العين بالقوة و التساوى نسبة القسمتين إلى جميع التعينات المقومة للنصف المعين يقال باشاعته و سريانه و الا فالجزئى لا سريان له و منه يتضح ان الافراز و القسمة تعيين المبهم واللامتعين لا تعيين المجهول الذي له واقعية و لا تبادل الاجزاء و كذلك الامر في انقلاب الملكية الاستقلالية الاختصاصية إلى الملكية الاشاعية الاشتراكية فان معنى الانقلاب خروج المعين عن الملكية