حاشیة المکاسب جلد 4

في السلطنة على القلع و يفترقان في ثبوت الارش و عدمه لا في السلطنة على القلع و عدمها و قد تقدم الكلام في تزلزل الملك و كون العرش اقداما على الضرر و في ثبوت أصل السلطنة على القلع و في ضررية السلطنة فراجع و مما قدمناه يظهر ان مالك الارض فيما نحن فيه و في باب التفليس ليس له المنع عن الابقاء و انه يستحق الاجرة و ان كان المنسوب إلى المشهور استحقاق الابقاء بلا اجرة في باب التفليس و عدم السلطنة على القلع و لو مع الارش فانكان إجماع فهو و الا فمقتضى القاعدة ما مر ( قوله قده فيشبه بيع الارض المغروسة الخ ) مقتضى بيع العين و تبعية المنافع الغير المستوفاة حقيقة او اعتبارا للعين كون المشترى مالكا للارض بمنافعها فليس للبايع الا ملك الغرس لا ملك منفعة الارض مدة بقاء الشجر و حينئذ فحال هذه ال مسألة حال ما نحن فيه نعم بينهما فرق و هو ان النقل إلى المغبون حيث انه بعنوان الفسخ فلا يعقل انحلال العقد و عدم انتقال العين بمنافعها الغير المستوفاة اليه بخلاف انتقال العين إلى المشتري فان استثناء الشجر بمنزلة استحقاق بقائه اللازم للشجرية من دون حاجة إلى سبق استيفاء حقيقي أو اعتباري فمن حيث استحقاق البقاء لمكان الاستثناء ليس للمشتري المنع من الابقاء يبقى الكلام حينئذ في استحقاق الاجرة حيث ان السلطنة على الابقاء يجامع الاجرة فلو لم يكن هناك قرينة على الابقاء مجانا كان مقتضى قاعدة تبعية النماء للعين استحقاق العوض و بقية الكلام في محله ( قوله قده فهل يجوز للمغبون مباشرة القلع الخ ) لا يخفى ان الرجوع إلى الحاكم اما لفرض حق للمغبون على الغابن و السلطان ولي الممتنع و اما لولاية الغابن على تصرف لازم عليه فإذا امتنع قام الحاكم مقامه فيما له الولاية عليه و كلاهما مفقود هنا اما الاول فلانه لا حق للمغبون على الغابن بل له ملك المبيع فقط لا انه يستحق على الغابن قلع الشجر حتى يكون امتناعه عن القلع امتناعا عن الحق و اما الثاني فلان الغابن حيث يحرم عليه اشغال الارض بإبقاء الشجر فيجب عليه قلع الشجر و إلزامه من باب الامر بالمعروف و النهي عن المنكر وظيفة كل مكلف لا اختصاص له بالحاكم و ليس هنا تصرف معاملى له الولاية عليه ليقال بان امتناعه عن اعمال الولاية يوجب سقوط ولايته و تصدى الحاكم لا عمالها كما في ما إذا لزم عليه بيع شيء فانه تصرف معاملى لا ينفذ الا ممن له الولاية عليه فإذا امتنع عن البيع قام مقامه الحاكم بل ليس في المقام الا وجوب القلع فإذا لم يقم بهذا الواجب سقط اذنه في تصرف الغير بالقلع و لكنه لا يسقط اذنه بمجرد الوجوب و الا لجاز التصرف لكل احد بل بقائه كما عرفت ضرر على المغبون و توقف قلعه على اذنه مطلقا حتى مع امتناعه ضرر ايضا فيكون مرفوعا فتدبر ( قوله قده و يحتمل الفرق بين المقامين الخ ) كما نسب إلى العلامة قده في التذكرة و الحق عدم الفرق بين المسئلتين في جميع ما تقدم فان عدم كونه من فعل صاحب الشجر انما هو بلحاظ الحدوث لا بلحاظ البقاء فان ابقاء الاغصان في دار الغير اشغال للفضاء و توهم تساوي نسبته إلى مالك الشجر و مالك الدار مدفوع بان مالك الدار لا سلطنة له في نفسه على القلع لانه تصرف في مال الغير فليس تركه مستندا اليه بخلاف مالك الشجر فانه له السلطنة على قلع الاغصان فتركه بإبقائه مقدور له فعدم القلع من حيث الابقاء اشغال بقاء منه للفضاء فيحرم عليه هذا التصرف بقاء فيجب قلعه و يجوز إلزامه به و قد مر عدم الوجه في مراجعة الحاكم و مما ذكر تبين وجوب اجابة مالك الشجر حيث ان القلع واجب عليه لان إبقائه تصرف في مال الغير بقاء و اما قوله لمالك الدار ابقه أو اقلعه فهو اذن في قلع ماله و سلطنته على الاذن في القلع لا ينافى وجوب القلع عليه حتى يقال لا يجب عليه القلع بل له ان يقول انا لا اقلع فان شئت تخليص مالك فاقلعه بل يجب عليه القلع فله مباشرته و له الاذن لمالك الدار في مباشرة القلع ( قوله قده و اما لو اختار المغبون الابقاء الخ ) مقتضى سلطنة المغبون على تخليص ماله بالقلع سلطنة على ترك التخليص بالابقاء كما ان مقتضى سلطنة الغابن على تخليص ماله سلطنته على القلع و عليه فلو توافقا على الابقاء فهو لا يوجب عدم استحقاق الاجرة لما مر من ان مقتضى الفسخ عود العين المستتبع لعود مالها من المنافع حال الفسخ و هذا لا يفترق فيه كون حق الفسخ سابقا على التصرف أو لاحقا كما عرفت نعم يفترق الانتقال بالفسخ عن الانتقال بغيره كما مر ( قوله قده لان له امدا ينتظر و لعله الخ ) لا يخفى اشتراك الغرس و الزرع في جميع الجهات المتقدمة و لا فرق بينهما الا في جهة واحدة و هي ان اشغال الارض بالغرس مع اداء الاجرة و ان لم يكن ضرريا الا ان تنقيص الارض باشغالها مدة طويلة ضرر لانه موجب لتفاوت قيمة الارض المشغولة بالغرس و غيرها بخلاف الاشغال بالزرع فانه إذا لم يكن ضرريا من حيث اداء الاجرة بازاء استيفاء المنفعة لم يكن ضرريا من حيث تنقيص القيمة لقصر مدته التي لا توجب نقصا في قيمة الارض و الا فمع فرض الضرر لا تفاوت بين كثيره و قليله في كونه مرفوعا الا عند المعارضة فانه يوجب تقديم الاكثر ضررا فهو المتعين للرفع حينئذ ( قوله قده و لو طلب مالك الغرس القلع الخ ) قد عرفت في بعض الحواشي المتقدمة ان سلطنة كل منهما على ماله لا ينافى في عدم سلطنته من حيث التصرف في مال الغير كما لا منافاة بين ثبوت السلطنة في نفسها و عدمها بلحاظ استتباع الضرر على الغير و حكومة قاعدة الضرر على دليل السلطنة كحكومتها على سائر ادلة الاحكام و مما ذكرنا تبين الخدشة فيما افاده المصنف قده في تقوية الوجه الثاني من وجهين أحدهما ان منع مالك الارض عن القلع ليس من حيث تصرف الغارس في غرسه بل من حيث تصرفه في الارض بحفرها و ثانيهما ان تصرفه في غرسه بقلعه انما يكون مما له السلطنة عليه إذا لم يوجب اضرارا لغيره بتنقيص ارضه و قد مر سابقا ان طم الارض تدارك للضرر المرفوع لا مانع عن تحقق الضرر فراجع ما قدمناه و منه تبين اقوائية الوجه الاول و العجب من بعض اجلة المحشين ره حيث افاد انه لا وجه له أصلا ( قوله قده و لو كان التغيير بالامتزاج فاما ان يكون الخ ) توضيح المقام برسم امور منها ان المراد بالامتزاج بغير الجنس الذي يحتمل فيه الشركة فيما إذا لم يعد تألفا مع ان المشهور ان من شرائط الشركة كون الامتزاج بالجنس هو الامتزاج المساوق لعدم التميز حشا كأمتزاج الخل بالعسل المحقق لصورة ثالثة لا كامتزاج الحنطة بالشعير الممتازين حشا و كذا المراد من امتزاج الجيد بالردي مع لزوم الاتحاد في الصفات في الشركة هو الامتزاج الرافع للامتياز كالدهن الجيد و الردى لا كأمتزاج الحنطة الجيدة بالردية منها ان الامتزاج بلغ ما بلغ لا يوجب تلف احد الممتزجين حقيقة و تداخل الاجسام محال فالمراد هو الاستهلاك عرفا كامتزاج ماء الورد بالزيت فانه يعد ماء الورد معدوما في الزيت عرفا بخلاف امتزاج الخل بالعسل فانه و ان لم يبق الخل بما هو خل عرفا و لم يبق العسل بما هو عسل عرفا الا انهما بمنزلة المادة لصورة ثالثة و هو السكنجبين عرفا فلذا كانت الشركة أقوى جانبا من التلف الا انه انما يأتي حديث الشركة إذا كانا لمالكين و اما إذا حدثت الصورة الثالثة فيما إذا كانا لمالك واحد فلا معنى للشركة حال حصولها و لا معنى لرجوع الخل و العسل إلى ما كانا قبل الامتزاج اذ لا خل و لا عسل حتى يرجع بالفسخ إلى صاحبه و الصورة الثالثة لم تملك بالبيع حتى تعود بالفسخ فلا بد من اجراء حكم التلف عليه و رجوعه بماليته إلى الفاسخ لا سقوط الخيار راسا كما هو ظاهر المتن الا ان يراد من ارتفاع الخيار ارتفاعه على وجه يوجب رجوع العين نعم قد تقدم منه قده ان الزيادة الحكمية الموجب لتفاوت القيمة توجب الشركة في القيمة فيأتى فيما نحن فيه احتمال الشركة في القيمة