حاشیة المکاسب جلد 4

و صيرورة المشاع ملكا و خروج الموجود بالفعل عن الملكية و صيرورة الموجود بالقوة ملكا لا تبادل بعض اجراء المعين ببعضها و لا تبادل مشاع بمشاع و لا تبادل بعض اجزاء المعين ببعض الاجزاء المشاعة إذا المفروض حدوث الملكية الاشاعية للطرفين بمجرد المزج موجبا لتبادل بعض الاجزاء من ملك زيد ببعض الاجزاء من ملك عمر و فان كان لذلك البعض تعيين من المالكين فكل منهما ملك معين لا مشاع و ان كان بلا تعيين منهما كان ملك المردد و هما المشاع و لا مشاع قبل المزج ليكون من قبيل تبديل المشاع بمشاع كما إذا باع نصفه المشاع من دار بنصف مشاع من دار عمر و فليس المزج موجبا الا لانقلاب ملك المعين إلى ملك المشاع و العين الشخصية منشأ الانتزاع لنصفين مشاعين مملوكين لشخصين فان قلت لم لا يكون من باب المبادلة بين كسر مشاع من احد المالين الممزوجين و كسر مشاع من الاخر فان المالين كل منهما ذوكسر مشاع قبل المزج اذ كل منهما ينقسم إلى قسمين متساويتين موجودتين بوجود منشأ انتزاعهما فلا محالة يتحقق بالمزج تبادل قسمة من احد المالين و قسمة من الاخر هذا التبادل القهري كالتبديل الاختياري بين النصف المشاع من داره بالنصف المشاع من دار غيره و نتيجته كون الكل مشاعا بالمناصفة قلت المبادلة بين كسرين مشاعين انما يتصور في ما لين بوصف التعدد ليكون كل منهما منشا لكسر مخصوص كما فرض التبادل بين النصف المشاع من دار و النصف المشاع من دار اخرى و لا معنى للتبادل مع وحدة المنشا فلذا لا يصح تبديل النصف المشاع من دار بالنصف المشاع منها حيث لا يزيد على ملك النصف المشاع منها قبل التبديل وهنا كذلك اذ قبل المزج يتصور تعدد المنشا فيصح تبديل النصف المشاع من أحدهما بالنصف المشاع من الاخر و اما بعد المزج فالمنشا على الفرض واحد لا ان المالين الممتزجين من باب الاشتباه بين الملكين فلا يتصور شرعا و عرفا بعد الامتزاج الا اعتبار ملكية النصف المشاع لكل من المالكين فمع فرض الوحدة لا معنى للمبادلة بين مشاع من مال واحد و مشاع اخر منه و مع فرض التعدد يتصور المبادلة لكنه خلف للفرض المبني على عدم اضافة كل من المالين إلى كل من المالكين فيرجع فيما نحن فيه إلى المبادلة بين ربع مشاع من المجموع مما يستحقه أحدهما و ربع مشاع من المجموع مما يستحقه الاخر و قد عرفت انه لغو لا اثر له و مما ذكرنا تقدر على دفع جملة من الاشكالات المتوهمة بناء على ما ينسب إلى القوم من كون الاجزاء الخارجية بأعيانها بين الشخصين فان اشكال الانتهاء إلى الجزء الذي لا يتجزى أو القسمة الغير الفكية أو صيرورة القسمة معاوضة قهرية لا تمييز الحصص أو صيرورة الوقف طلقا في ما إذا كان الوقف مشاعا إلى ذلك مبني على ذلك ( قوله قده و تفصيله ان التلف اما ان يكون الخ ) تنقيح المرام بالتكلم في مقامات منها ان الخيار إذا كان حق الرد و الاسترداد خارجا فمع التلف أو الاتلاف مطلقا يمتنع الاسترداد بل هو أولى من التصرف الملزم اذ المنشا هناك عدم قبول العين الموجودة المملوكة لملكية اخرى لكونه من قبيل اجتماع المثلين في موضوع واحد وهنا لا وجود للعين أصلا فيكون من قبيل العرض بلا موضوع و اما إذا كان حق الخيار متعلقا بالعقد الباقى مع بقاء العين و مع تلفها فلا موجب لسقوط الخيار و قد مر ما يناسب المقام من الكلام في تصرف المغبون فراجع و اما ما افاده قده في الجواب عن التعليل بعدم إمكان الاستدراك حيث قال لكنك قد عرفت الكلام في مورد التعليل فضلا عن غيره الخ فظاهره ان التلف أولى من التصرف في عدم صحة التعليل بعدم إمكان الاستدراك مع ان المترائي في بادى النظر ان التلف أولى بالامتناع لا أولى بعدمه اذ يمكن دعوى انفساخ بالعقد الثاني بفسخ البيع الخيارى و لا يمكن ذلك في صورة التلف فالامتناع الشرعي أهون من الامتناع العقلي و إذا لو حظ مبنى منع الامتناع و هو تعلق الخيار بالرد و الاسترداد بدعوى تعلقه بالعقد فهو متساوي النسبة إلى التصرف و التلف ليس أحدهما أولى به من الاخر و يمكن ان يكون نظره قده سره انا لو قلنا بان الخيار حق حل العقد لا حق الاسترداد مع وجود العين ففي صورة التلف الذي لا مجال للرد و الاسترداد فيها لا نقول بان حق الخيار حق الرد و الاسترداد بل حق الحل بالاولوية و يمكن ان يقال ايضا بان الخيار على القول بانه حق حل العقد يمكن دعوى سقوطه في صورة التصرف اللزومي حيث لا يمكن التلقى من المفسوخ عليه لخروجه عن ملكه و التلقى من الثالث ليس من مقتضيات الفسخ و هذا المانع مفقود في صورة التلف الا انه راجع إلى أولوية صورة التلف ببقاء الخيار من صورة التصرف لا أولويتها بمنع التعليل منها فتدبر و منها انه لا فرق بين تلف ما بيد الغابن و ما بيد المغبون الرجوع إلى قيمة التالف باعمال الخيار كما هو ظاهر المتن نعم على القول بشمول قاعدة التلف في زمن الخيار ممن لا خيار له لخيار الغبن بكون تلف ما عند المغبون من الغابن و ينفسخ العقد و لا يبقى مجال للخيار و انما لم يتعرض له المصنف قده لخروج خيار الغبن عنده قده عن تلك القاعدة بقصرها على الخيارات الزمانية شرعا أو جعلا من المتعاملين و منها ان قيمة التالف الذي يرجع إليها هل هي قيمة يوم التلف أو يوم الفسخ أو يوم الدفع كما عليه شيخنا الاستاد قده في تعليقته الانيقة و حيث ان تلف ما بيد الغابن و المغبون تلف في ملكهما فليس حال التالف هنا كالتالف تحت يد الاجنبي ليقال باشتغال ذمته بقيمته يوم التلف حتى تكون العين كأنها لم تتلف و لذا قال بعض اجلة المحشين ره بانه لا وجه لاعتبار قيمة التلف و الظاهر كما اشار اليه شيخنا الاستاد قده ان الوجه فيه اقتضاء البيع المتزلزل لاعتبار بقاء العين و لو ببدلها فيكون التنزل إلى البدل يوم التلف توضيحه ان الخيار هو حق حل العقد و القرار المعاملي متقوم بملكية كل من المالين بدلا عن الاخر و يستحيل استقلال القرار المعاملي في التحصل و اعتبار الحل يستدعى بقاء العقد بما يتقوم به لان المعدوم لا حل له و اعتبار بقاء العقد مع تلف العين يستدعى اعتبار البقاء ببدلها فلا بد من قيام بدلها عند تلفها و يستحيل تخلل العدم و الا لم يكن من بقاء العقد بل من اعتبار حدوثه و هو بلا موجب هذه غاية التوضيح لكلامه قده و قد مر سابقا دفع هذا الاشكال و بينا ان العين بوجودها في افق القرار المعاملي مقوم للقرار و فنائها في وجودها الخارجي لتصحيح التسبيب إلى جعلها ملكا و لا يترقب التأثير انا فانا ليلزم الالتزام بوجودها في الخارج فان العقد كالمقدمة الاعدادية لذلك لا كالمقتضى حتى يعتبر تأثيره بقاء على حد تأثيره حدوثا فراجع و اما دوران الامر بين قيمة يوم الفسخ أو يوم الدفع فمبنى على ان مقتضى الفسخ مع تلف العين رجوع العين إلى الفاسخ بماله من المالية فيكون الفاسخ مستحقا لمالية العين بالفسخ أو يقتضى دخول العين في عهدة المفسوخ عليه فلا يستحق الا قيمتها حال الخروج من عهدتها بدفع قيمتها و قد مر مرارا ان الثاني لا موجب له فتعين الاول ثم ان القاعدة يقتضى عدم الفرق بين تلف ما بيد المغبون و تلف ما بيد الغابن من حيث القيمة و المصنف قده جعل كلا منهما مستقلا بالبحث و نسب في الثاني إلى ظاهر الاكثر قيمة يوم التلف و إلى صريح جماعة قيمة يوم الفسخ استشهادا بما ذكروه في العين المقبوضة المبيعة من ثالث مع تلف مقابلها قبل قبضه بان الاعتبار بقيمة يوم تلف المقبوض و هو يوم الانفساخ و لو كان العبرة بقيمة يوم التلف لقالوا بقيمة يوم البيع الثاني فانه يوم تلف العين على مالكها الاول بالخروج عن الملك الذي لا يقبل الاستدراك ثم افاد قده ان الفرق بين ما ذكروه و ما نحن فيه مشكل و يمكن الفرق بان اعتبار قيمة يوم التلف فيما نحن فيه بملاحظة لزوم اعتبار بقاء العين حيث ان البيع خياري و حق حل العقد يستدعى اعتبار بقاء العين و لو بقيمتها و ليس هذا المعنى متحققا في الفرع حيث انه ليس بخيارى و يندفع بانه كما ان كونه في معرض الحل