وذلك للغوية الإشتراط لأن الطلاق بيد الزوج .

( مسألة 10 ـ يشترط في المطلقة أن تكون زوجة دائمة ، فلا يقع الطلاق على المتمتع بها) .

ولا على الأجنبية مطلقاً ولو بالاشتراط ، والوجه المشترك فيها عدم السببيّة فيها ، فإنّ الأسباب والمسبّبات الشرعية توقيفية ولم تثبت السببيّة في غير الزوجية الدائمة وهو المطابق لاستصحاب بقاء الحل والأحكام السابقة ، كما أنّ عليه إجماع الإمامية ، نعم لبعض العامة قول بجواز طلاق الأجنبية مطلقاً أو معلّقاً على الزوجية ، ولايخفى أنّ الإيراد عليه لعدم المعقولية كما عن بعضهم الآخر غير وارد لأن الطلاق من الاعتباريات وهو تابع لجعل الشارع ، فمن الممكن صحة طلاق الأجنبية دفعاً للزوجية المستقبلة المحتملة وخلط باب التكوين بالتشريع من غفلات العامّة في غير واحد من الأحكام ، والأسف وقوعه في كلمات الأصحاب «نوّر الله مضاجعهم» أيضاً ، وممّن تذكّر هذه الغفلة وحقّق مباينة التكوين عن التشريع وإنّهما بابان مستقلاّن سيّدنا الاستاذ(قدس سره) وذلك من خدماته العالية لفقه الإسلام جزاه الله عن الإسلام «خير الجزاء» . ويدل على عدم صحته فيها الأخبار أيضاً :

منها : ما عن محمد بن مسلم عن أبي جعفر(عليه السلام) «في المتعة ليست من الأربع لأ نّها لاتطلّق ولاترث وإنّما هي مستأجرة»^[107] .

ومنها : ما عن الحسن الصيقل ، عن أبي عبدالله(عليه السلام) قال : قلت : «رجل طلّق امرأته طلاقاً لاتحلّ له حتى تنكح زوجاً غيره فتزوّجها رجل متعة أتحلّ للأوّل ؟

قال : لا ، لأنّ الله يقول : (فَإن طَلَّقها فَلاتَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعدُ حتّى تَنكِحَ زَوجاً غَيرَهُ فَإنْ طَلَّقَها)^[108] والمتعة ليس فيها طلاق»^[109] .

ومنها : صحيحة هشام بن سالم ، قال : قلت : «كيف يتزوج المتعة ؟ قال : يقول : أتزوّجك كذا وكذا يوماً بكذا وكذا درهماً ، فإذا مضت تلك الأيام كان طلاقها في شرطها ولاعدّة لها عليك»^[110] .

ومنها : صحيحة محمد بن إسماعيل عن أبي الحسن الرضا(عليه السلام) قال : قلت له : «الرجل يتزوّج المرأة متعة سنة أو أقل أو أكثر ، قال : إذا كان شيئاً معلوماً إلى أجل معلوم ، قال : قلت : وتبين بغير طلاق ؟ قال : نعم»^[111] .

ولايخفى عليك ما في الاستدلال بهاتين الصحيحتين الأخيرتين وذلك لعدم دلالة الأخيرة على أزيد من البينونة بغير الطلاق لاالانحصار فيه وعدم الجدوى للطلاق في البينونة ولذلك قال في المسالك في ذيل الصحيحة : وتعدّد الأسباب ممكن والاعتماد على الاتفاق ، وأورد عليه الحدائق بأنه لادليل على سببيّته في المتعة والأصل عدمه وهو كما ترى .

ولتوقف الاستدلال في ما قبلها على ظهورها في حصر الطلاق في شرطها مضيّاً أو اسقاطاً في ذلك كما احتمله الجواهر لكنّه ليس بأزيد من الاحتمال ولاوجه له لاسيّما مع أنّ الصحيحة في مقام بيان المتعة لافي الفرقة منها ، وفي الجواهر «وإن لم يحضرني من النصوص ما يدلّ على عدم وقوع الطلاق بالمستمتع بها نعم فيها ما يدل على حصوله بانقضاء المدّة وبهبتها ، ولكن ذلك لايقتضي عدم صحته عليها ، لامكان تعدد الأسباب»^[112] . وقد أورد عليه المصحّح في حاشية الكتاب بأنّ «من الغريب أنه طاب ثراه ، مع تبحره وإطلاعه التام على الروايات المتفرقة في أبواب الفقه وغيرها لم يلتفت إلى هذه الرواية هنا وقال : «ولم يحضرني من النصوص ما يدل على عدم وقوع الطلاق بالمستمتع بها» مع أنّه(قدس سره( تعرّض لها في بحث المتعة ، بل عقد صاحب الوسائل لهذا العنوان باباً وهو «باب أن المتمتع بها تبين بانقضاء المدّة وبهبتها ولايقع بها طلاق» وهو الباب 43 من أبواب المتعة وكذلك روى في الوسائل في الباب 9 من أبواب أقسام الطلاق ، الحديث4 عن الشيخ(قدس سره) باسناده عن الحسن الصيقل ، عن أبي عبدالله)عليه السلام) في حديث قال : «والمتعة ليس فيها طلاق» . ولايخفى أنّ مراد المصحح من تلك الرواية هي رواية محمد بن مسلم التي قد مرّت آنفاً .

أقول : وأغرب منه عدم تعرّض صاحب الحدائق لهاتين الروايتين الدالّتين على المسألة وهما روايتا ابن مسلم والحسن الصيقل لأ نّه أكثر تبحراً واطلاعاً بالنسبة إلى الروايات من صاحب الجواهر(قدس سره) .

وأغرب منهما عدم ذكر صاحب الوسائل لهما في الباب المنعقد في عدم حاجة المتعة إلى الطلاق كما لايخفى وجهه ! .

ويؤيّد عدم صحة الطلاق في المتعة بأنّهنّ مستأجرات ، وبعدم الحاجة إليه بعد وجود السبب وهو انقضاء المدّة وإمكان الهبة ، ثم إنّ العمدة في المسألة حسنتا ابن مسلم والصيقل المنجبرتين بنفي الخلاف والاجماع فإنّ الأصل لامحلّ له مع وجود الرواية والحجة ، والاجماع لاحجيّة له في مصبّ الرواية كما انّه لااعتبار بالاعتبار .

وأمّا عدم الصحة في الاجنبية منجزاً ومعلقاً ، بالمعيّنة كقوله «إن تزوّجت فلانة فهي طالق» أو بالمطلقة أو العامّة كقوله «من ـ أو ـ كلّ من أتزوّجها فهي طالق» فلا خلاف فيه ، وفي الجواهر بعد بيان ذلك الأقسام قال : «بلا خلاف في شيء من ذلك بيننا نصّاً وفتوى ، ولاإشكال ، بل من ضرورة المذهب انّه لاطلاق إلاّ بعد نكاح ، لأ نّه لازالة قيده»^[113] . وتدل عليه الروايات المستفيضة كالصريحة بل الصريحة .

منها : ما عن الحلبي ، عن أبي عبدالله(عليه السلام) في حديث «أنه سئل عن رجل قال : كلّ امرأة أتزوّجها ما عاشت اُمي فهي طالق . فقال : لاطلاق إلاّ بعد النكاح ولاعتق إلاّ بعد ملك»^[114] .

ومنها : ما عن محمد بن قيس عن أبي جعفر(عليه السلام) قال : «سألته عن رجل قال : إن تزوّجت فلانة فهي طالق ، وإن اشتريت فلاناً فهو حرّ ، وإن اشتريت هذا الثوب فهو في المساكين . فقال : ليس بشيء لايطلق إلاّ ما يملك ولايعتق إلاّ ما يملك ، ولايصدّق إلاّ ما يملك»^[115] .

ومنها : ما عن عبدالله بن سليمان ، عن أبيه في حديث ، عن علي بن الحسين(عليهما السلام)«في رجل سمّى امرأة بعينها وقال : يوم يتزوّجها فهي طالق ثلاثاً ، ثم بدا له أن يتزوّجها أيصلح ذلك ؟ قال : فقال : إنما الطلاق بعد النكاح»^[116] ، إلى غيرها من أحاديث الباب .

لايقال : لعلّ المراد بالنكاح في هذه الأخبار هو الوطي ، لأ نّه يقال : أوّلا : ذلك خلاف إجماع الاُمّة ، بل خلاف ضرورة فقه الإسلام في عدم اشتراط الطلاق بالوطئ بل نصّ الكتاب بوقوعه قبله في قوله تعالى : (إذا نكحتم المؤمنات ثم طلّقتموهنّ من قبل أن تمسوهنّ فما لكم عليهنّ من عدّة)^[117] وقوله تعالى : (لاجناح عليكم ان طلقتم النساء ما لم تمسّوهن)^[118] وقوله تعالى : (وان طلّقتموهنّ من قبل أن تمسّوهنّ)^[119] . وثانياً : مخالف للنكاح المتعارف في الكتاب والسنّة وهو عقد النكاح ، وثالثاً : في غير واحد منها قد ذكر التزويج وهو عقد النكاح قطعاً .

وهذه الروايات تدل أيضاً على عدم الطلاق على الموطوءة بوطئ الشبهة والمحلّلة والمملوكة بملك اليمين ، نعم على احتمال كون الحصر إضافياً وأنّ المراد نفي الطلاق في الأجنبية فلا دلالة فيها بالنسبة إلى تلك الموارد والأمر فيها سهل بعد أنّ مقتضى الأصل والقاعدة عدم الصحة حيث إن السببيّة محتاجة إلى الجعل والاعتبار كما أنّ الأحكام السابقة باقية إلى أن يثبت الخلاف .

( وأن تكون طاهرة من الحيض والنفاس فلا يصح طلاق الحائض والنفساء) .

بلا خلاف ولاإشكال ، بل عليه إجماع أصحابنا ، بل على حرمته إجماع الاُمّة ، ويدل على البطلان والشرطية ، الكتاب والسنّة .

أمّا الكتاب فقوله تعالى : (يا أيها النبيّ إذا طلّقتم النسـاء فطلّقوهنّ لعدّتهنّ)^[120] . ووجه الاستدلال على ما جاء من العامة والخاصـة أنّ المراد بالعدّة هـو الطهر الغير المواقعة . والآية ظاهرة في الوضع وذلك لأنّ الأمـر أو النهي إذا توجّـه إلى أمر ليس مقصوداً بالذات فهو محمول على كونه غيريّاً ووضعيّاً كما إذا قيل : لاتبع بيع الغرر ، أو قيل : بع بالصيغة ، فإنّ العقلاء في مثل تلك الموارد التي ليست مقصودة بالذات لايحكمون بالنفسية والتكليف بل الغيرية والشرطية ، والسرّ في ذلك واضح فإنّ المقصود مـن الاتيان بأمثال هـذه الموارد ليست نفسها حتى إذا أمر الشارع بها أو نهى عنها نحمله على المطلوبية الذاتية ونستظهرها منه فإنّها طريق إلى أمر آخر هـو مطلوب نفسي وبالذات .

كما أنّ الأمـر كذلك في باب الاجزاء والشرائـط فإنّه أيضاً ظاهر في الشرطية والمانعية بنفس البيان ، وهـذا مـن إفادات سيّدنا الاستاذ(قدس سره)فاغتنم .

وأمّا السنّة فمنها : صحيحة الفضلاء السبعة بل هي أربع عشرة صحيحة وهي ما عن عمر بن اُذينة عن زرارة وبكير ابني أعين ، ومحمد بن مسلم ، وبريد بن معاوية العجلي ، والفضيل بن يسار ، وإسماعيل الأزرق ، ومعمّر بن يحيى بن سام «بسام خ ل» كلّهم سمعه من أبي جعفر ومن ابنه(عليهما السلام( بصفة ما قالوا وإن لم أحفظ حروفه غير انّه لم يسقط عنّي جمل معناه : «أنّ الطلاق الذي أمر الله به في كتابه وسنّة نبيّه)صلى الله عليه وآله وسلم) انّه إذا حاضت المرأة وطهرت من حيضها أشهد رجلين عدلين قبل أن يجامعها على تطليقه ثمّ هو أحق برجعتها ما لم تمض لها ثلاثة قروء فإن راجعها كانت عنده على تطليقتين وإن مضت ثلاثة قروء قبل أن يراجعها فهي أملك بنفسها ، فإن أراد أن يخطبها مع الخطّاب خطبها ، فإن تزوّجها كانت عنده على تطليقتين وماخلاهذا فليس بطلاق»^[121] .

ومنها : ما عنه ، عنهم ، عنهما(عليهما السلام) قالا : «إذا طلّق الرجل في دم النفاس أو طلّقها بعد ما يمسها فليس طلاقه إياها بطلاق» الحديث^[122] .

ومنها : صحيحة الحلبي عن أبي عبدالله(عليه السلام( قال : «من طلّق امرأته ثلاثاً في مجلس وهي حائض ، فليس بشيء وقد ردّ رسول الله(صلى الله عليه وآله وسلم) طلاق عبدالله بن عمر ، إذ طلّق امرأته ثلاثاً وهي حائض ، فأبطل رسول الله)صلى الله عليه وآله وسلم) ذلك الطلاق وقال : كل شيء خالف كتاب الله فهو ردّ إلى كتاب الله عزّوجلّ ، وقال : لاطلاق إلاّ في عدّة»^[123] .

ومنها : ما عن بكير بن أعين وغيره عن أبي جعفر(عليه السلام( قال : «كل طلاق لغير العدة )السنّة خ . ل) فليس بطلاق أن يطلّقها وهي حائض أو في دم نفاسها أو بعد ما يغشاها قبل أن تحيض فليس طلاقه بطلاق» الحديث^[124] . إلى غيرها من الأحاديث .

( والمراد بهما ذات الدمين فعلا أو حكماً كالنقاء المتخلل في البين) .

والحاق الحكمي بالفعلي لأ نّه حيض ادّعاءً .

( ولو نقتا من الدمين ولم تغتسلا من الحدث صحّ طلاقهما) .

لعدم صدق الحائض والنفساء حينئذ فاطلاق الأدلة في محلّه .

( وأن لاتكون في طهر واقعها فيه زوجها) .

للاجماع والسنّة ، وقد مضى شطر منها ، وفي الرياض : «وبه استفاض أخبارنا بل وربما احتمل تواترها»^[125] .