مثل المقام الذي دعوى كل منهما الكل، والفرض ان اليد لكل منهما فلا يكون مدع فيماهو مدعى عليه فيه.
اللهم الا أن يقال: ان اليمين هنا لترجيحأحد السببين كالترجيح بها لإحدى البينتينو ان ترتب عليه كون العين للحالف منهما» (1)انتهى و انما ذكرنا كلامه بطوله لتقف علىمواقع التأمل فيه و بذلك يظهر الوجه فيإحلاف كل منهما للآخر إن أريد القضاءبالنصف عليهما قطعا للخصومة الواقعةبينهما، لان كلا منهما مدعى عليه و يمينهيمين المنكر، خلافا للمحكي عن (الخلاف) والغنية و الكافي و الإصباح و ظاهر الشرائعفي الحكم بالتنصيف من دون يمين، بل عنالأولين: دعوى الإجماع عليه مؤيدا بظاهرالنبوي المرسل: «ان رجلين تنازعا في دابةليس لأحدهما بينة فجعلها النبي (ص) بينهما»إلا أنهما (2) موهونان بالإرسال، و مصيرالمعظم إلى الخلاف من لزوم التحالف، معكون المرسل، و إجماع الغنية ليس فيهما الاعدم التعرض لليمين، و هو أعم من عدمها، فلاموجب لتخصيص ما دل على حصر القضاءبالميزان من البينة أو اليمين، ثم ان حلفاأو نكلا مع الرد أو بدونه قضي بينهما و إلافهو للحالف منهما.
هذا و قد يتوهم النقض بعدم اليمين في نظيرالمقام من التداعي في
مسائل تعرضوا لها في الصلح:
منها: مسألة ما لو أودعه إنسان درهمين وآخر درهما و امتزج الجميع
(1) راجع ذلك في: كتاب القضاء النظر الرابعفي أحكام الدعاوي المقصد الأول في دعوىالأملاك، في شرح قول المحقق (مسائل: الأولىلو تنازعا عينا في يدهما و لا بينة).
(2) أي النبوي و دعوى الإجماع: فالأول موهونبالإرسال، و الثاني بعدم تحققه.