فهل يضمنان مطلقا أم لا مطلقا أم للمميزخاصة وجوه ثلاثة.
و المختار عند جملة من الأصحاب منهم شيخناالشهيد الثاني في المسالك هو الضمانمطلقا، قال: لأن الإتلاف لمال الغير سبب فيضمانه إذا وقع بغير اذنه، و الأسباب من بابخطاب الوضع يشترك فيها الصغير و الكبير، ومثله القول في ما يتلقانه من مال الغير، ويأكلانه منه، فإنهما يضمنان.
ثم نقل الوجه الثاني و هو عدم الضمانمطلقا لعدم التكليف، و تسليط مالكها لهماعليها فكان سببا قويا، و المباشر ضعيف،قاله في المسالك بعد نقل ذلك ثم قال: وجوابه يظهر مما سبق، ثم نقل الوجه الثالث وهو الفرق بين المميز و غيره، فيضمن المميزخاصة، لعدم قصد غيره إلى الإتلاف، فكانكالدابة ثم تنظر فيه بأن المقتضي للضمان وهو الإتلاف موجود، و المانع غير صالحللمانعية.
أما القصد فإنه لا مدخل له في الضمان وعدمه، كما يعلم من نظائره، و أما تسليطالمالك فإنه انما وقع على الحفظ لا علىالإتلاف، غاية ما في الباب أنه عرض ماله لهبسبب عدم صلاحيتهما للحفظ، و هو غير كاف فيسقوط الضمان عنهما لو باشراه، بخلاف ماإذا تركا الحفظ.
أقول: و المسئلة محل توقف لعدم الدليلالواضح و الركون الى هذه التعليلات فيتأسيس الأحكام الشرعية سيما مع تقابلها وتدافعها لا يخلو من الاشكال كما نبهت عليهفي غير مقام مما تقدم، ثم انه على تقديروجوب الضمان عليهما فإنه صرح بأن المخاطببالدفع هو الولي ان كان لهما مال، و الاكان دينا عليهما قضائه بعد التكليف، و لايسقط بعدم المال وقت الإتلاف، لأن تعلقالحق بالذمة لا يتوقف عليه، نعم إيجابالتخلص من الحق عليهما يتوقف على التكليف.
أقول: و فيه من الاشكال ما في سابقه و قدتقدم في كتاب الحجر في المسئلة الثالثة: منالمطلب الثاني من الكتاب المذكور منالتحقيق ما فيه دلالة