و أما لو كان عالما بالغصب فإنه يكونضامنا، و لا رجوع له على الغاصب، و للغاصبالرجوع عليه إذا أغرمها المالك.
و بالجملة فإن المستعير هنا غاصب كالذيأعاره، و من حكم ترتب الأيدي على المغصوبتخير المالك في الرجوع على أيهما شاء، ويستقر الضمان على من تلفت العين في يده، والله سبحانه العالم.
و فيه أيضا مسائل
عند الأصحاب هو أن يكون مما يصح الانتفاعبه مع بقاء عينه، و هو يتضمن شيئين بقاءالعين مع الانتفاع، و جواز ذلك الانتفاع،فكلما يجوز الانتفاع به مع بقاء عينه، يصحإعارته، كالعقارات و الدواب، و الثياب، والأقمشة، و الأمتعة، و الصفر و الحلي، وكلب الصيد و الماشية، و الفحل، و جميعأصناف الحيوانات المنتفع بها كالآدمي والبهائم، و نحو ذلك.
و في الصحيح عن محمد بن قيس عن أبى جعفرعليه السلام «قال: قضى أمير المؤمنين عليهالسلام في رجل أعار جارية فهلكت من عنده ولم يبغها غائلة فقضى: أن لا يغرمها المعار»الحديث.
و في رواية وهب عن جعفر عن أبيه عليهماالسلام «أن عليا عليه السلام قال: مناستعار عبدا مملوكا لقوم فعيب فهو ضامن، ومن استعار حرا صغيرا فعيب فهو ضامن».
و حمل الضمان هنا على الاستعارة من غيرالمالك أو التفريط و التعدي أو اشتراطالضمان. لما علم من عدم ضمان العارية إلامع الوجوه المذكورة.
فأما ما لا يتم الانتفاع به الا بإتلافعينه كالأطعمة و الأشربة، فإنه لا يجوز