أقول : و فيه انه يوصى بعنوان كونه ما لا له لا لغيره ، و أيضا لما يقول " اعطوا كذا لزيد بعد وفاتي " لا يصير المال لزيد ، بل يتوقف على موته ، بل كونه ملكا للموصي موقوف عليه كذلك و هذا معناه : صيرورة الوصية بمال الغير سببا لمملكية موته المال لزيد و هو غريب .
الا أن نقول بالملكية آناما ، فيكون المال ملكا له فيجوز الوصية به و تنفذ بالموت ، فليست في مال الغير .
و على هذا تكون " الوصية " من صغريات الاشكال في التصرفات الموقوفة على الملك كالبيع و العتق ، و قد تقدم الجواب عنه .
و أما جريان الربا : فقد قال المحقق الاصفهاني " قده " : يمكن أن يقال ان المعاملة التي يملك المال بتصرفه فيه كالمعاملة التي يملك المال بقبضه موضوع لهذا الحكم .
أقول : انه " قده " لم يوافق المحقق الخراساني " قده " على هذا فيما تقدم و ان استلطفه فلا وجه لهذا الجواب .
و قال في منية الطالب : ان الربا لا يجوز في تضمين المثل و القيمة فضلا عن التضمين بالمسمى .
أقول : مراده من " تضمين المثل و القيمة " واضح ، فمن أتلف " منا " من الحنطة فلا يضمن الاكثر منه ، و لا يجوز ان يأخذ نصف " من " من الحنطة الجيدة بدلا عن " المن " من الردية التي كانت له و ان كان في قيمته .
هذا تصوير ما ذكره ، فالربا في هذا المورد حيث
لا مسمى لا تجوز فضلا عن التضمين بالمسمى ، و لكن هل هذا من الربا و القمية واحدة ؟ على أن الربا انما تحرم في المعاملة ، و هذا تضمين و إبراء للذمة لا معاملة . الا إذا قام إجماع .
و لنصور ذلك في القرض ، فانه تمليك مال مع الضمان ، أي له القيمة أو المثل ، فان طلب شيئا زائدا لزم الربا ، و هذا لا يجوز على القول به ، ففي التضمين بالمسمى بالاولوية .
أقول : ان كانت هذه معاملة و أثرها كون المعوض المسمى ضمان العوض فيما إذا تلف .
فانها معاملة و إتلاف في مقابل إتلاف ، و ان قلنا بعدم شمول الادلة لها كانت إباحة في الاتلاف في مقابل إباحة ، فالقول بلزوم الربا هنا يحتاج إلى الدليل .
و أيضا : يمكن أن يقال بالاباحة هنا للاجماع و السيرة القائمين على جواز التصرفات الموقوفة على الملك .
نعم انهما لا يشملان المعاطاة التي لو كانت معاملة بالصيغة لكانت باطلة من أجل الربا أو الغرر أو ذلك ، فمورد الكلام هي المعاطاة الجامعة لشرائط البيع عدا الصيغة فالقول بالاباحة لا يستلزم ما ذكر ، و القائل بها لا يلتزم هنا بالصحة ، فالاشكال مندفع من هذه الناحية ، و هذا الجواب أولى مما ذكروا .
و من الاشكالات : كون التصرف من جانب مملكا للجانب الاخر و ان لم يتصرف .
و أجاب الشيخ " قده " : بأنه مقتضى الجمع بين الادلة .
لكن
قال السيد " قده " : انه لا اجماع هنا على أن التصرف مملك للجانب الاخر ، فليكن مباحا له ، الا ان يقوم إجماع على الملازمة بين الملكيتين حينئذ .
أقول : و على الاباحة فانها إباحة لازمة ، لعدم إمكان التراد لتصرف أحدهما في ما بيده .
و حاصل كلامه : عدم الدليل على هذه الملكية ، فلا مورد لاشكال كاشف الغطاء " قده " . و أجاب المحقق الاصفهاني " قده " : بأنه كما ان إباحة التصرف ملازمة للاباحة و الاذن في التصرف ، فان اعتبار ملكيته لما بيده مقيد برضاه لان يتملك الاخر ما بيده .
أقول : ان هذا الرضا موجود إذا كان قصدهما حين المعاطاة الاباحة و التصرفات مطلقا ، فهناك إباحة في مقابل إباحة ، و لكنه موجود بالنسبة إلى قصد الملكية ، لما تقدم من أن الملكية أمر بسيط إذا انتفى انتفت الاباحة ، فما ذكره في الجواب عن كلام السيد " قده " تام .
و بالجملة : ان قام الاجماع على الملازمة فهو و الا فليس ذلك مقتضى الجمع بين الادلة .
و من الاشكالات : كون التلف السماوي مملكا .
قال الشيخ " قده " : ان ثبت إجماع أو سيرة كما هو الظاهر كان كل من المالين مضمونا بعوضه ، فيكون تلفه في يد كل منهما من ماله مضمونا بعوضه نظير تلف المبيع قبل قبضه في يد البائع لان
هذا هو مقتضى الجمع بين هذا الاجماع مع عموم على اليد ما أخذت ، و بين اصالة عدم الملك إلا في الزمان المتيقن وقوعه فيه . أقول : و تقريبه انه قد تحقق الاجماع على عدم ضمان المثل و القيمة في باب المعاطاة لو تلف أحد العوضين ، لكن مقتضى قاعدة اليد هو ضمان أحدهما دون المسمى ، فهنا يدور الامر بالنسبة إلى القاعدة بين التخصيص و التخصص ، لانه ان كان ما نحن فيه من أفراد القاعدة لزم ضمان المثل و القيمة لكن خصصت بالاجماع القائم على ضمان المسمى هنا ، و ان كان التالف من ملك من تلف بيده لم تجر القاعدة تخصصا .
و كونه من مال هذا يكون بأحد طريقين بحسب مقام الثبوت : أحدهما حصوله من أول الامر أي من حين المعاطاة ، و الاخر حصوله قبل التلف آناما .
و حيث أن الاستصحاب يمنع من الاول فلا مناص من الالتزام بالثاني .
هذا مع ما تقرر في محله من أنه لو دار الامر بين التخصيص و التخصص فالثاني هو الاولى .
و قد يورد على الالتزام بكون التالف من ملك من تلف بيده ، بأنه متى تتحقق هذه الملكية ، فهل هو قبل التلف أو بعده أو مقارن له ؟ ان كان قبله فالمعنى كون التلف علة و الملكية مطلوبهم لكن المعلول لا يتقدم على العلة ، و ان كان مقارنا فالمعنى تقارن العلة و المعلول و هو معقول ، و ان كان بعد فالملكية بعد التلف لا معنى لها .
و لا بد لدفع هذا الاشكال من أن نقول بمملكية الاخذ بالمعاطاة بوصف تعقبه بالتلف ، فالموجب
للملكية هو وصف " التعقب بالتلف " ، و حينئذ يدور الامر بين الملكية من أول الامر و الملكية آناما ، و الاستصحاب مانع من الاول فالثاني .
و لكن الملك آناما يخالف قاعدة السلطنة ، فيقتضي الجمع تقدمها على الاستصحاب قاله السيد .
و فيه انها مخصصة بمقتضى الجمع بين الادلة .
و بعد ، فما الدليل على ملك الاخر للباقي في يده ؟ قال المحقق الاصفهانى " قده " : ان رضا ذاك من الاول بملك هذا للشيء مقيد بكون ما بيده عوضا عما اعطاه .
أقول : ان هذا الرضا نافذ شرعا ، و لذا كانت قاعدة اليد تقتضي الضمان .
و الواقع : انهم " قده " بحثوا عن ملك الذي تلف ما بيده و أثبتوه عن طريق الجمع بين الادلة ، و لم يذكروا وجها تاما لملك الاخر ، و ليس الا الاجماع على الملازمة ان كان .
و من الاشكالات : مسألة الغصب ، فان العين المأخوذة بالمعاطاة ان غصبت فان قلنا بأن الغصب يوجب الملك للمباح له فانه غريب ، و ان قلنا بأن التلف عند الغاصب يوجبه له فهو غريب ، و ان قلنا بأن التلف من مالكه الاول فهو غريب .
ثم من الذي يطالب الغاصب ؟ قال الشيخ " قده " : يجوز لكل منهما المطالبة ، أما المالك فواضح ، و أما المباح له فان ذلك من التصرفات المجاز فيها ، و أما التلف
فهو من المباج له .
قال : نعم لو قام إجماع كان تلفه من مال المالك لو لم يتلف عوضه قبله له .
لكن الذي يهون الخطب هو ان الذي ذكره الشيخ " قده " في الجواب بيان للحكم و ليس رافعا للغرابة .
و من الاشكالات : النماء ، فان كان للمالك فهو خلاف السيرة ، و ان كان للمباح له فكيف ذا و الاصل ليس له ، و ان كان النماء مملكا للعين فهو غريب .
قال الشيخ " قده " : حكم النماء حكم الاصل ، فكما يجوز له التصرف فيه يجوز في النماء كذلك .
قال كاشف الغطاء : ما الدليل على جواز التصرف في النماء ؟ ان شمول الاذن له خفي . أقول : لم يجب الشيخ " قده " عن هذه الناحية ، و انما اكتفى بالقول بأن حكمه حكم الاصل ، و لعله يريد أن الاذن في الاصل اذن فيه و فيما يتعلق به ، و ان هذا ليس خفيا عرفا .
و بعد : ان قام دليل على القول بالاباحة فلا بد من الالتزام بكل هذه الامور و ترتيب آثار و أحكام الملك على ما ليس ملكا ، و الا فان هذه لوازم فاسدة .
فلنرجع إلى الادلة : قال الشيخ " قده " : ان رفع اليد عن الاجماع و استصحاب عدم
حصول الملك بالمعاطاة مشكل .
و من جهة أخرى : رفع اليد عن السيرة و إجماع المحقق الثاني اشكل .
فالقول الثاني لا يخلو عن قوة .
أقول : اما دعوى الاجماع من المحقق الثاني فغير تامة ، و لو سلم فهو كاشف عن رأي المعصوم ، و كذا الاجماع الذي يدعيه القائل بالعدم .
بقي الاستصحاب من ذاك الجانب ، و " أحل الله البيع " من هذا الجانب فانهما عمدة أدلة الطرفين و من المعلوم أن الدليل مقدم على الاصل .
فألحق : هو القول بالملك .
و هل هو لازم أو جائز أوفيه تفصيل ؟ وجوه ، و الاقوى الاول .