و أما الهبة المعوضة فهي عندهم أن يعطي الشيء للموهوب له و يشترط عليه أن يهبه شيئا في مقابل هبته لافي مقابل العين التي وهبها ، و يصح أن يقول " وهبتك كذا بهبتك كذا " من اشتراط للعوض .

بأن تكون الهبة مقابلة بهبة .

أقول : انه في مورد الاشتراط يتحقق التزامان ، فان و فى الاخر بما اشترط عليه و التزم به فهو و الا فان الهبة من جهته صحيحة ، و السيد " قده " يصحح أن يقول : وهبتك كذا بهبتك كذا ، و يترتب على ما ذكره أنه لو لم يهب الاخر بطلت الهبة من طرفه . كما صرح به ، لكن الصورة التي دكرها " قده " لا تخلو من الجمع بين المتنافيين ، فانه ان كان هبة كيف يجعل في مقابله شيء ؟ و قد أوضح " قده " ما ذكره : بأن الهبة تكون تارة بنحو جعل شيء في مقابل شيء و هذا ليس هبة في الحقيقة بل انه بيع ، و أخرى يجعل فعله مقابلا لمال يدفعه المتهب .

و هذه هبة معوضة .

أقول : هذا مما لا يمكن تعقله ، لان انشاء الهبة معنى و جعل المال في مقابله يحتاج إلى لحاظه بالمعني الاسمي ، و الجمع بين اللحاظين معقول .

الكلام في إخراج القرض عن تعريف الشيخ قال الشيخ : و بقي القرض داخلا في ظاهر الحد و يمكن إخراجه . أقول : قد أخرج القرض بأنه و ان كان تمليكا لا مجانا لكنه

المختار في تعريف البيع

ليس فيه معاوضة ، فلذا يكفي أن يقول " اقرضتك هذا " بلا أن يقول بعده " بمثله أو بقيمته " . فهو يجعل الشيء ملكا للاخر مع ضمانه بدفع عوضه اليه ان لم تكن عينه موجودة ، فلو تلفت توجه الضرر اليه لا الى المقرض .

و من هنا لا يعتبر في القرض الربوي ما يعتبر في البيع الربوي من كونه مكيلا أو موزونا ، كما أنه لا غرر في القرض ، فلا يعتبر العلم بالوزن أو الكيل أو القيمة ، فلا يضر الجهل و يكفي أن يقول " اقرضتك هذا " . أقول : لكن عدم اعتبار العلم إلى هذا الحد مشكل ، فمن المستبعد تصحيح العرف و إمضاء الشارع معامملة أو عقدا لا يعلم الطرفان مقدار المال أبدا ، فانه يؤدي إلى النزاع و الاختلاف عند الاداء و يلزم الغرر .

نعم لا يضر الجهل بالخصوصيات في حين العقد فيما إذا علم المقترض أو كلاهما بعدئذ بما ينتفي معه الغرر .

أللهم الا ان يقال ان هذا جار في الجهل بالوزن أيضا .

نعم ما ذكره " قده " منعدم اعتبار ما يعتبر في الربوي في القرض صحيح ، و لكن هذا لا يقتضي التغاير ، فلا يخرج به " القرض " عن حد " البيع " . نعم ليس القرض تمليك مال بمال ، بل هو تمليك مال لاعلى وجه المجان .

المختار في تعريف البيع و بالجملة ، ان تمليك العين بمال هو البيع و ليس صلحا اجارة

هل يشترط وجود العوضين منحازين قبل البيع

وهبة .

و لو علم به و شك في انه هل كان بيعا أو غيره ؟ فالأَصل هو البيع و تترتب عليه آثاره دون غيره من المعاملات .

و المراد من الاصل هنا هو الغلبة .

و لو تلفظ بالبيع و شك هل أراد المعنى العرفي أو معنى مجازيا كالاجارة ؟ رتب أثر الاول لاصالة الحقيقة .

و أما لو ملك عينا بمال بأن قال " ملكتك كذا بكذا " فشك في انه تمليك بيع أو صلح مثلا ؟ فلا معنى للاصل هنا ، لان احتمال الصلح ساقط ، فلا يقال : الاصل هو البيع ، لان تمليك العين بمال هو البيع في الحقيقة و هو حقيقة البيع .

فتلخص : أنه في كل مورد كان تمليك مال بمال فهو بيع .

أقول : و ربما يتبادل الناس فيما بينهم الاشياء و ليس هناك عنوان " العوض " و " المعوض " و عنوان " البائع " و " المشتري " ، و هذا ما يقال له بالفارسية " سودا كردن " . فظاهر كلام الشيخ " قده " اعتباره بيعا و ترتيب آثاره عليه من الخيارات الخاصة بالبيع .

و ربما يقال بعدم كونه بيعا لفقد بعض شرائطه ، فليكن معاملة مستقلة تشملها أدلة الوفاء بالعقود ، و تترتب عليها الخيارات العامة مثل " خيار الغبن " . و هذا هو الاولى .

هل يشترط وجود العوضين منحازين قبل البيع ؟ هذا ، و ظاهر عبارة المصابح بل صريحها : وجود الثمن و المثمن منحازين ذهنا أو خارجا و بغض النظر عن البيع و الا لم ينعقد البيع ،

لا انه بيع فاسد .

لكن الفقهاء يقولون بفساد بيع " المزابنة " و " المحاقلة " ، و المراد من الاول : تارة : بيع التمر على النخل في مقابل التمر على النخل ، و هذا بيع لعدم الاتحاد بين الثمن و المثمن .

و اخرى : بيع رطب هذه النخل بتمرها و هذا ليس بيعا للاتحاد .

و المراد من الثاني : بيع السنبل ، و هو على نحوين : فتارة يباع كله في مقابل حبه .

و اخرى يباع السنبل بنفسه .

فالأَول صحيح دون الثاني ، للاتحاد و عدم تعقل طرفي الاضافية فيه ، اذ لا يعقل بيع الشيء بنفسه .

فالفقهاء : يقولون بتحقق البيع في هذه لكنه فاسد ( خلافا لصاحب المصباح حيث يقول بعدم تحقق مفهوم البيع ، بل قد استثنوا من تحريم بيع " المزابنة " بيع " العرية " للنص الوارد في ذلك ^{( 1 )} . و لكن الظاهر ان إطلاق " البيع " سواءا في الروايات و كلمات الاصحاب على هذه المعاملات مجاز و لا سيما بيع العرية ، فكأنه يقول له لك هذا التمر و أعطني كذا تمرا ، و يؤيد ذلك التعبير عنها بلفظ " العرية " ^{( 2 )} .

1 - و سائل الشيعة 13 / 25 الباب الرابع عشر من أبواب بيع الثمار من كتاب التجارة .

2 - ان كان مأخوذا من الاعارة .

معان للبيع ذكرها كاشف الغطاء

قال السيد " قده " : الا أن يقال بكفاية التعدد الاعتباري .

أقول : و فيه نظر لا يخفى .

معان للبيع ذكرها كاشف الغطاء و الكلام حولها ثم ان الشيخ " قده " نقل عن بعض من قارب عصره أنه قال : يستعمل البيع في ثلاثة معان : أولها انه تمليك عين بمال بشرط تعقبه بالقبول .

و عن بعض مشايخه انه المراد من " البيع " في كلمات علمائنا ، ثم قال " قده " : لعله للتبادر .

أقول : ان الشيخ " قده " يرى أن " البيع " يتحقق بنفس التمليك و لا يشترط تعقبه بالقبول ، لكن هذا اللفظ ينصرف إلى المتعقب بالقبول عند الاطلاق ، باعتبار أنه الفرد المؤثر من البيع ، و أما الذي لم يتعقبه فلا تترتب عليه الاثار و ان كان مفهوم " البيع " متحققا به .

قال : الثاني انه الاثر الحاصل من الايجاب و القبول أو الاول فقط و هو الانتقال .

و الثالث انه نفس الايجاب و القبول ، أي العقد .

و قد أدعى الاتفاق على أن المراد من قولهم كتاب البيع .

الصلح .

الاجارة هو كتاب أحكام عقد البيع الخ ، فما وضعت له هذه العناوين هو " العقد " . قال السيد " قده " : شرائط البيع تارة شرط للتأثير فلو لم يتحقق تحقق البيع و الملكية و لكن في اعتبار البائع و لا أثر له شرعا و عرفا ،

كما إذا باع الخمر أو الحفنة من تراب ، فهنا يتحقق البيع لكن لا يترتب عليه الاثر شرعا .

و أخرى شرط لتحقق المكلية ، كما إذا خاطب الحائط قائلا بعتك كذا بكذا ، فان هذا ليس بيعا حتى عند البائع نفسه ، لعدم صحة اعتبار المالكية للجدار ، فهنا لم يتحقق البيع أصلا .

أقول : و الاوضح من هذا المثال : انه لو خاطب في الظلام أحدا تخيلا حضوره قائلا " بعتك كذا بكذا " ثم لما زالت الظلمة ظهر أنه كان قد تخيل .

فانه ليس بيعا و ان تحقق اعتبار التمليك من البائع .

اذن في بعض الموارد ينتفي مفهوم البيع بعدم تعقب الايجاب بالقبول .

ثم أورد السيد " قده " على نفسه : بأنه يلزم على هذا أن يكون " بعت " في مورد الاخبار غيره في مورد الانشاء ، بأن يكون في الاول متعقبا بالقبول و لولاه لم يصدق الخبر دون الثاني ، لان القبول ليس بيده حتى يكون موجدا للبيع المتعقب بالقبول ، فربما لم يقبل الطرف الاخر .

و أجاب بأنه لا مانع من الالتزام بذلك ، فيختلف المعنى بالتعقب و عدمه .

أقول : هذا نفس كلام الشيخ ، فانه يقول بتحقق المفهوم حينئذ بغض النظر عن التعقب .

أقول : الحق ان البيع عند العرف أوضح من كل هذه التعاريف .

حول وضع الفاظ المعاملات

و تعريف الشيخ " قده " كسائر التعاريف لا يخلو عن النظر ، أنهم لم يكونوا بصدد التعريف الحقيقي كما هو ظاهر .

حول وضع ألفاظ المعاملات ثم هل ألفاظ المعاملات موضوعة للصحيح أو الاعم منه و الفاسد و على الثاني لا اشكال في التمسك بقوله تعالى " أحل الله البيع " و نحوه من العمومات في مشكوك الصحة ، الا إذا قام دليل خاص على بطلان عقد أو معاملة .

و على الاول فيه اشكال سيأتي الكلام عليه بالتفصيل .

قال في المسالك : البيع موضوع للصحيح ، و لذا لو حلف على بيع شيء و أوقع البيع الفاسد فقد حنث و عليه الكفارة ، و كذا الكلام في سائر العقود و العبادات الا الحج لان الفاسد منه يجب المضي فيه .

فلو حلف بترك الصلاة و الصوم اكتفى بمسمى الصحة و هو الدخول فيهما ، فلو أفسدها بعد ذلك لم يقع الحنث ، و يحتمل عدمه لانه لا يسمى صلاة شرعا و لا صوما مع الفساد .

و عليه الشهيد الاول " قده " أيضا .

و قد أشكل على المسالك : بأنه إذا كانت " الصلاة " موضوعة للصحيحة و قد كان حلف على الترك فكيف لم يحنث ان أفسدها بعد الدخول فيها ؟ و أيضا : لو حلف على الترك لم يجز له الاتيان بمتعلق الحلف ، فلا يجوز له الدخول في الصلاة حينئذ ، فهي فاسدة من أول الامر .

و أما الحج ففيه قولان : اختار بعضهم صحته ، و ذهب آخرون