إلى فساده كما ذكرنا في محله بالتفصيل و على الثاني فان الامر بالمضي و الاتمام عقوبة لا يستلزم حجا .

و كيف كان ، فقد استدل للقول الاول بالتبادر و بعدم صحة السلب عن الصحيح .

أقول : ان تم ذلك بالنسبة إلى الصحيح فلا ينافي كون الفاسد موضوعا له أيضا .

و هذا ما أورده في القوانين على المسالك .

و استدل الشيخ " قده " بصحة السلب عن الفاسد .

أقول : و فيه نظر ، لان البيع الفاسد " بيع " عند العرف ، و في الخبر ان النبي صلى الله عليه و آله نهى عن بيع الغرر ^{( 1 )} فهو بيع لكنه فاسد .

و استدل للثاني بصحة التقسيم .

و أجيب : بأنه أعم من الحقيقة و المجاز .

و فيه : ان ظاهر التقسيم في كل مورد كونه على الحقيقة ، اذ التقسيم لا يناسب التجوز .

1 - قال في مجمع البحرين 3 / 423 : و فى الخبر " نهى رسول الله صلى الله عليه و آله عن بيع الغرر " . و فى الوسائل 12 / 266 عن الشيخ الصدوق قدس سره عن الصادق عليه السلام عن النبي صلى الله عليه و آله في حديث المناهي قال : و نهى عن بيع و سلف ، و نهى عن بيعين في بيع ، و نهى عن بيع ما ليس عندك ، و نهى عن بيع ما لم يضمن .

و انظر ما بعده عن معاني الاخبار .

التمسك بالاطلاق في المعاملات

فألحق : أن الالتزام بالقول الاول مشكل .

التمسك بالاطلاق في المعاملات و على الاول يشكل التمسك بالعمومات و الاطلاقات فيما شك في كونه صحيحا أو فاسدا ، كما إذا وقع العقد لا بالعربية مثلا لانه تمسك بالعام في الشبهة المصداقية .

و قد أجاب السيد " قده " عن ذلك بصحة التمسك بها بناءا على الصحيح أيضا ، في العقود بل العبادات كذلك ، اذ ليس المراد من الوضع للصحيح دخل مفهوم الصحة في الموضوع له بنحو الشرط أو القيد ، بل المراد ان الموضوع له هو الجامع لشرائط الصحة ، فلو شك في عقد بيع مثلا يتمسك بالاطلاقات لانه بيع ، لا أنه ليس بيعا حتى يكون تمسكا بالعام في الشبهة المصداقية .

أقول : إذا كان موضوعا للجامع لاجزاء الصحة و شرائطها شرعا و عرفا فشك في صحة بيع من جهة شرطية شيء فيه أو جزئيته فقد شك في أنه بيع أولا ، فان تمسك بالعام حينئذ كان تمسكا بالعام في الشبهة المصداقية .

فجوابه " قده " واضح .

و أجاب الشيخ " قده " بأنه يمكن أن يقال : ان " البيع " عند العرف يستعمل في الصحيح ، أي ما كان صحيحا واقعا ، لكن ما كان صحيحا عرفا صحيح شرعا تارة و أخرى صحيح عنده لعدم جامعيته

لشرائط الصحة المعتبرة عنده كما أن بيع الهازل ليس بيعا عرفا .

و التمسك بالاطلاق يتم بناءا على الصحيح العرفي عند الشك في الصحة الشرعية .

أقول تارة يكون ما وضع له لفظ " البيع " حقيقة واحدة في نظر الشارع و العرف معا ، و هو البيع الجامع للاجزاء و الشرائط المعتبرة لدى العرف و الشرع ، أنه قد يشتبه الامر على العرف في مرحلة التطبيق فيجعل البيع الربوي مثلا من مصاديق هذا البيع و الشرع يردعه عن ذلك و يخطئه في تطبيقه .

و على هذا فالمراد من " البيع " في قوله تعالى " أحل الله البيع " هو الجامع للاجزاء و الشرائط المعتبرة شرعا و عرفا .

و حينئذ فان اخطأ العرف في التطبيق ردعه الشارع ، و الا كان المراد من كلامه ( أي الشارع ) نفس ما فهمه العرف ، فالمفاهيم منزلة على نظر العرف ما لم يخطئه .

أقول : و هذا انما يتم بناءا على ما ذهب اليه الشيخ " قده " من ان الملكية أمر حقيقي خارجي لا اعتباري جعلي .

و أخرى : يكون للعقود حقيقة شرعية بأن يكون ما وضع له اللفظ عند الشرع الموضوع له لدى العرف و عليه ، فلا يجوز التمسك بالاطلاقات .

و قد ذهب كثير من الاصحاب إلى أن الملكية أمر اعتباري لا حقيقى ، فالعين هي نفسها في يد عمرو كما كانت في يد زيد من حيث الخصوصيات و غيرها ، أن العقلاء اعتبروا للاختصاص بهذا بعد

أن كان لذاك أسبابا فيما بينهم حفظا للنظام و دفعا للهرج و المرج .

و من هنا لو ردع الشارع عن بيع كالبيع الربوي ( و ان كان بيعا عند العرف ) كان بيانا لما هو الموضوع له " البيع " عنده و انه الذي وضع له عند العرف .

و بعبارة أخرى : يكون للبيع حقيقة شرعية و وضع وضع العرف ، و على هذا لا يمكن التمسك بالاطلاقات عند الشك في صحة بيع .

فتلخص : انه بناءا على الوضع للصحيح يصح التمسك بالاطلاقات عن طريق القول بأن العقد الصحيح عند العرف و الشرع واحد و حقيقة فاردة ، أن العرف قد يخطأ في التطبيق في مورد ما ثم الشارع يردعه الا أن هذا يتم بناءا على أن الملكية أمر واقعي .

و أما بناءا على انها أمر اعتباري و ان المعتبر عند الشرع غيره عند العرف فيتمسك لان الخطابات الشرعية منزلة على المفاهيم العرفية الا ما خرج بالدليل .

و يرد عليه ما ذكره السيد " قده " من أنه : فما فائدة وضع الشارع حينئذ ؟ و يمكن أن يجاب عنه ، بأنه إذا كان " بيع " صحيحا عند العرف و هو موضوع للاعم من الصحيح و الفاسد فانه يتمسك بالاطلاقات عند الشك ، و أما إذا كان الوضع عندهم للصحيح فقط فانه هو الموضوع له عند الشرع أيضا ( فليس الموضوع له الشرعي الموضوع له العرفي ) أنه لاجعل للشارع بالنسبة إلى بعض الافراد التي يرى

العرف صحتها ، فالموضوع له واحد أن الشارع لا يمضي بعض الافراد .

اذن يتمسك بالاطلاق الا في المورد الذي نص الشارع على عدم ترتيبه الاثر عليه .

بقي اشكال السبب و المسبب : و هو : أنه ان كان الشارع يريد من إمضاء العقود في مثل " أوفوا بالعقود " إمضاء الاسباب ، فلا اشكال في التمسك بالاطلاق و المراد من " العقود " هي العقود العرفية لان الخطابات الشرعية منزلة على ما عند العرف ، و أما ان أراد من ذلك إمضاء المسببات ، أي ما يحصل منها و هو النقل هو الممضى شرعا فان هذا لا يقتضي إمضاء ما يعتبره العرف سببا للنقل ، فلا يمكن حينئذ التمسك بالطلاق المسبب فيما شك في كونه سببا ناقلا .

و أجاب بعض المحققين : بأنه ان كان المراد من " أوفوا بالعقود " هو الامضاء فان إمضاء المسبب يستلزم إمضاء السبب ، و ان كان المراد منه جعل الحكم أي وجوب الوفاء بالمسبب فلا يستلزم الحكم بالوفاء بالسبب .

أقول : الظاهر عدم الفرق بين الامرين ، فانه يستلزم الوفاء بالسبب الا إذا نص على عدم إنفاذه بسبب من الاسباب ، فلا مانع من التمسك بالاطلاق .

و المختار بناءا على عدم الحقيقة الشرعية ان المراد من " البيع الصحيح " هو الصحيح العرفي الشرعي ، و بهذا صرح الشيخ

" قده " في آخر كلامه ، و عليه فالمحلل في " أحل الله البيع " هو البيع العرفي .

نعم يخطأ العرف في كل مورد لا يراه بيعا صحيحا و يردعهم عن ترتيب الاثر عليه .

و لو لم يصح التمسك بالاطلاق يتمسك بالاطلاق المقامي المستفاد من الاية مع عدم التقييد مع كونه في مقام البيان ، بل هو في الواقع إنفاذ و قبول لما يراه العرف بيعا صحيحا و الا لرد ع .

و على فرض عدم جواز التمسك به أيضا فلا سبيل إلى التمسك بالبراءة ، بل في مورد الشك في تحقق الملكية بعقد ما يبنى على عدم الصحة ، و أما المسبب فان الاصل في العقود هو الفساد .

المعاطاة