جامع المدارک فی شرح المختصر النافع

الجهل بالموضوع فلا وجه للرجوع إليه بوجه بل قرار الضمان على من تلف عنده كما قرر في تعاقب الايدى على العين مع عدم الاستحقاق هذا في منافع العين المستعارة وأما الكلام في نفس العين المستعارة فقد يفصل بين العين التي لم تكن بمقتضى العقد مضمونة كما لو لم تكن العارية مشروطة بالضمان ولم تكن العين درهما أو دينارا أو ذهبا أو فضة فالضمان على المعير في صورة الجهل للغرر وبين ما كانت مضمونة من إحدى الجهتين، فالضمان على من تلف العين في يده. وقد يناقش بظهور أدلة ضمان العارية المشترط فيها الضمان أو إذا كانت ذهبا أو فضة في الصحيح من العارية بخلاف الفاسدة فلا يترتب على الشرط فيها إلا على كونها ذهبا أو فضة ضمان من هذه الجهة بل ترتب الضمان بقاعدة اليد وعموم من أتلف فرجوع المعير على المستعير بقيمة العين باعتبار صيرورتها عوضا شرعا عما أداه عنها برجوع المالك عليه والفرض عدم الغرور منه بخلاف ما لو رجع المالك على المستعير فإنه لا يرجع إلى المعير لان التلف في يد المستعير علة لاشتغال ذمته بالقيمة بخلاف المعير المخاطب في الحقيقة برد العين أو قيمتها ممن هي في يده إذا لا وجه لخطابهما والبدلية المشخصة بالخيار لا دليل عليها فالقيمة في ذمة من تلف في يده والاخر مخاطب بإرجاع ذلك منه وإلا فبالغرامة عنه فإذا أداه صار ما في ذمته عوضا شرعيا إذا لا وجه لملك الغاصب فقام الاذن الشرعي بالاداء عنه مقام الاذن منه بذلك بخلاف ما لو أدى هو فإنما يؤدي عن نفسه وبذلك اتضح وجه الرجوع على من حصل التلف في يده من ذوي الايدي المتعاقبة دونه إلا إذا كان مغرورا. ويمكن أن يقال لا نسلم صدق الغرور مع الاشتراط أو كون العين المستعارة ذهبا أو فضة أو درهما أو دينارا مع إقدام المستعير على الضمان. وأما ما ذكر في وجه رجوع من لم يتلف العين في يده إلى من تلفت في يده إذا أخذ المالك القيمة منه بخلاف صورة رجوع المالك على من تلفت في يده فلا يرجع إلى الاخر، [IMAGE: 0x01 graphic] [ 451 ] فيشكل من جهة أنه لم نجد نصا دالا على رجوع من لم تتلف العين في يده إلى من تلفت في يده إذا أخذ المالك القيمة أو المثل منه حتى يقال مع عدم ملك الغاصب قام الاذن الشرعي بالاداء عنه مقام الاذن منه بذلك فإن المستفاد من الحديث المعروف ضمان كل من أخذ من غير فرق بين من تلف عنده ومن لم يتلف عنده فما ذكر من أن القيمة في ذمة من تلف عنده الظاهر في الاختصاص به والاخر مخاطب بارجاع ذلك منه وإلا فبالغرامة عنه لم يظهر وجهه ولا دليل على العوضية الشرعية وعدم رجوع السابق إلى اللاحق لا يوجب ملكية الغاصب حتى يدفع بأنه لا وجه لملك الغاصب لامكان أن يكون ما نحن فيه من قبيل الواجبات الكفائية تسقط بفعل أحد المأمورين بها ومن قبيل الضمان عند الجمهور خلافا لمذهب الخاصة، وغاية ما يمكن أن يستفاد من الحديث أن الاخذ ليس ضامنا لخصوص المالك بالنسبة إلى العين ومنافعها بل ضامن لخسارة كل من توجهت عليه الخسارة، ولذا يقال في العين المرهونة إذا غصبت يكون الغاصب ضامنا للراهن والمرتهن وعلى هذا فالشخص الاول بعد أخذه مال الغير ضامن بمقتضى على اليد لنفس المالك ليس غير والشخص الثاني الاخذ منه ضامن لشخصين المالك للعين والشخص الاول المغترم بعد أخذ الغرامة منه، وقيمة العين أو لمثل وصل إلى المالك بأخذه من الشخص الاول وتبقى الغرامة المأخوذة منه فلا بد من جبرانها بمقتضى على اليد، وهكذا الكلام بالنسبة إلى الايادي المتأخرة عن هاتين اليدين ولا يستشكل بأن الخسارة المذكورة تحققت بعلى اليد فكيف يمكن أن يشملها لامكان أن يكون على اليد متعرضا للحكم نحو القضية الطبيعة باصطلاح أكابر علماء العصر لا باصطلاح المنطقين هذا غاية ما يمكن أن يقال بعد تسلم رجوع المتقدم إذا أخذ منه الغرامة إلى المتأخر واستقرار الضمان على من تلف عنده إلا أن يكون المتأخر مغرورا وإلا فلقائل أن يمنع ظهور على اليد في لزوم غرامة غير العين المأخوذة فلو غصب العين المرهونة وتلفت عند الغاصب وأبرء مالك العين ذمة الغاصب يشكل الالتزام بلزوم المثل أو القيمة عليه من جهة خسارة المرتهن مع براءة ذمة الغاصب بالنسبة إلى نفس العين من جهة المالك. [IMAGE: 0x01 graphic] [ 452 ] وأما ما ذكر من أن كل ما يصح الانتفاع به الخ فإن كان النظر فيه إلى عدم الصحة فيما لا يمكن الانتفاع به إلا بالاتلاف فيرد عليه أنه بعد ما كانت العارية عقدا ثمرتها التبرع بالمنفعة ليس غير لا يدخل مثل ما ذكر في العارية وإن كان النظر فيه إلى اخراج ما ليست له منافع محللة قابلة لتوجه العقلاء كان الانسب التعبير بأن كل ما يجوز الانتفاع به الخ والامر سهل. وأما