منضود فی أحکام الحدود

يكون نظير البيع وقت النداء يوم الجمعة ^{( 1 )} .

أقول : الظاهر أنه لا يمكن حمل الكلام على الوجه الاول لانه نظير : لا صلاة الا بفاتحة الكتاب الذي معناه أنه إذا كان جميع اجزاء الصلاة و شرائطها موجودة فهناك لا تتحقق الصلاة الا بفاتحة الكتاب و لا يشمل الصلاة الباطلة مع قطع النظر عن قرائة فاتحة الكتاب و عدمها فيها ففى المقام لا معنى للكفالة في الحد الفوري و عند ما لم يكن التأخير جائزا لعذر من الاعذار فإنه لابد حينئذ من إجراء الحد بالفور و إنما يجري بحث الكفالة فيما كان يجوز التأخير ، فهنا الذي يتصور فيه الكفالة يقال : لا كفالة في الحد بمعنى عدم صحتها لا حرمتها ، فإذا جاز التأخير و لم يجب الفور فهنا و إن كان يتصور الكفالة بان يتعهد الكفيل إحضاره في الوقت الخاص لكن تبطل هذه الكفالة شرعا لعدم مشروعية الكفالة في الحدود .

و بعبارة أخرى معنى العبارة الشريفة أن الكفالة المشروعة في سائر الموارد مشروعة في الحد .

و لعل الوجه في عدم جريان الكفالة في باب الحدود و سره أن لازم الكفالة و مقتضاها هو جواز استيفاء الحق من الكفيل مع عدم إمكان استيفائه من المكفول له و هذا لا يمكن في باب الحدود لانه لا يحد احد بمعصية غيره و إنما يتحقق ذلك في باب الاموال و لذا ترى أنه لا كفالة في القتل و تكون في الدية .

و الحاصل انه يتعين الوجه الثاني من الوجهين و هو عدم مشروعية الكفالة في الحد الذي لو لا الدليل لصحت فيه الكفالة و ليس هو الا الحدود المؤجلة .

ثم انه لو كان الحد شاملا للتعزير ايضا كما هو الظاهر فالأَمر واضح ، و أما لو قلنا بان المراد من الحد هو الحد المصطلح و اختصاصه بالحد المخصوص أعني التعزير فحينئذ نقول : ان المناط في كليهما واحد فكما لا يجوز و لا يمكن أن يقام الحد على الكفيل كذلك لا يمكن أن يعزر الكفيل و على هذا فلا يجوز الكفالة

1 - جامع المدارك الطبع الاول ج 7 ص 87 و 88 .