اخـتـلاف در بـيـع (عـيـنـه ): نـوعى سلف و عبارت است از آن كه چيزى را به بهايى مشخص به نـسيه بفروشد و سپس پيش از آن كه مدت فرا رسد و ثمن را بگيرد دوباره آن را به قيمتى كمتر از آن قيمت كه فروخته است بخرد.
در ايـن مـسـالـه شـافـعـى و پـيـروانـش هـر دو عقد [يعنى هم فروش و هم خريد مجدد توس ط خودفروشنده ] را صحيح دانسته اند.
اما ابوحنيفه و موافقانش عقد دوم را باطل دانسته اند.
علت اختلاف در اين مساله هم تعارض قياس با قول صحابى است : شـافـعـى و مـوافـقانش به قياس استناد كرده گفته اند: از آنجا كه ملكيت مبيع به واسطه قبض بـراى مشترى محقق شده است , بنابر قاعده وى حق دارد آن را دوباره به هر قيمتى كه مى خواهد به فروشنده بفروشد, چنان كه مى تواند آن را به كسى ديگر نيز بفروشد, يا به همان قيمت كه خريده است ديگر بار به فروشنده بفروشد. ((1464)) امـا ابـوحـنـيـفه و موافقانش به قول صحابى (عايشه ) عمل كرده اند. ((1465)) آن روايتى است از ام يـونـس مـبـنـى بر اين كه زنى نزد عايشه آمد و گفت : من خادمى به هشتصد درهم به صورت نـسـيـه بـه زيـدبـن ارقم فروختم .
اما او به آن پول نياز پيدا كرد و من آن خادم را ديگر بار پيش از فـرارسـيـدن مـهـلـت آن نـسـيه به ششصد درهم از او خريدم .
عايشه گفت : بد فروخته اى و بد خـريـده اى .
بـه زيدبن ارقم برسان كه اگر توبه نكند خداوند جهاد و حجى را كه او در كنار رسول خدا داشته ابطال كند .
پس از آن زيدبن ارقم به عذرخواهى نزد عايشه آمد و اين آيه را تلاوت كرد: (فمن جاءه موعظة من ربه فانتهى فله ماسلف ). ((1466)) ابـوحـنـيـفـه و مـوافـقـانـش از آن روى روايت عايشه را گرفته قياس را واگذاشته اند كه چون قـيـاس مـخـالـف قـول اوسـت تنها راه و تفسير ممكن براى گفته او اين است كه از پيامبر(ص ) شـنـيـده اسـت .
گـواه هـم آن كـه وى كـيفر زيدبن ارقم را بر كارى كه كرده بى اثر شدن حج و جـهـادش خـوانـده و ايـن در حالى است كه كيفرهاى الهى به راى و اجتهاد درك نشود و ناگزير مـسـتـندى نقلى مى خواهد .
از اين روى دانسته مى شود اين سخن عايشه همانند سخنى است كه ازپيامبر(ص ) شنيده شده باشد .
عذرخواهى زيد نيز خود گواهى ديگر است , زيرا [در آنچه به سماع برنمى گردد] صحابه با همديگر مخالفت مى كردند و عذر هم نمى خواستند. ((1467)) ابوزيد دبوسى در تاسيس النظر مى گويد: نزد اصحاب ما قاعده آن است كه قول صحابى در صورتى كه يكى ديگر از همرديفانش با اومخالفت نـورزيـده بـاشـند بر قياس مقدم داشته مى شود, زيرا نه مى توان گفت وى آنچه گفته به استناد قـيـاس گـفته , چرا كه قياس با گفته او مخالف است , و نه مى توان گفت به گزاف آن سخن را گـفـتـه اسـت و بـنـابـرايـن , تنها تفسير ممكن اين است كه وى بنا بر ظاهر به استناد شنيدن از پيامبرخدا(ص ) چيزى گفته است .
از ديدگاه امام قرشى ابوعبداللّه شافعى قياس مقدم است , چرا كه وى نه تقليد صحابى را مى پذيرد و نه پذيرش راى و اجتهاد او را. ((1468)) دبوسى موارد ذيل را از فروع اين اختلاف دانسته است :
الف ـ دبوسى مى گويد: اصحاب ما يعنى حنفيه گفته اند: مضمضه و استنشاق در غسل جنابت واجب است , به دليل روايت رسيده از ابن عباس كه چون از او درباره كسى كه مضمضه و استنشاق را در غسل انجام نداده و با همين وضع نماز خوانده است پرسيدند, گفت : هر كس مضمضه و استنشاق را درغسل ترك كند و نماز بگزارد, بايد مضمضه و استنشاق كند و پس از آن نماز را از نوبخواند.
از ديدگاه شافعى اين دو كار سنت و مقتضاى قياس [ به معناى قاعده عمومى ]است ((1469)) .
ب ـ هـمچنين در جواز خريد و فروش خمر در ميان اهل كتاب : حنفيه آن را جايز دانسته و دراين حكم به گفته عمربن خطاب (آنان را واگذاريد كه آن را بخرند و بفروشند و عشر را ازقيمت آنها بستانيد) استناد كرده اند .
اما از ديدگاه شافعى و موافقانش چنين معامله اى به قياس اين گروه بر اهل ذمه جايز نيست ((1470)) .
دبوس همچنين مى گويد: از ديدگاه حنفيه و موافقانش و به استناد سخن پيشگفته عمر, در صورت تلف كردن خمر ازسوى كسى ديگر چنانچه صاحب خمر اهل ذمه باشد, تلف كننده نسبت بدانچه تلف كرده ضامن است .
اما از ديدگاه شافعى هر چند صاحب خمر ذمى هم باشد بر تلف كننده ضمانتى نيست ((1471)) .
در اين فصل , ضمن دو گفتار, به بررسى استصحاب و تاثير آن در اختلافهاى فقهى مى پردازيم : گفتار اول : استصحاب , انواع آن و آراى عالمان درباره آن , گفتار دوم : نمونه هايى از اختلافهاى فقهى كه از اختلاف نظر درباره استصحاب برخاسته است .
استصحاب در لغت ماخوذ از مصاحبت و از ماده (صحب ) است ((1472)) .
اما از ديدگاه اصوليين استصحاب عبارت است از ثبوت امرى در زمان دوم بنابر ثبوت آن درزمان اول به دليل نبودن عامل تغيير دهنده ((1473)) .
بـراى نـمـونـه , اگر كسى چيزى از ديگرى بخرد مشروط به آن كه مبيع بدون عيب باشد, سپس درايـن اخـتـلاف كـنند كه عيبى كه اكنون در مبيع ديده مى شود و موجب رد بيع است نزد بايع درمـبـيـع وجـود داشـته يا نزد او نبوده و بعدا پديد آمده است , در چنين فرضى گفته فروشنده مـقـدم اسـت , چـرا كـه وى بـه صـفت اصلى مبيع يعنى بى عيب بودن استناد مى كند و مشترى مى بايست آنچه را مدعى است اثبات كند.
استصحاب به اعتبار حكم سابق به سه گونه تقسيم مى پذيرد:
1 ـ استصحاب حكم اصلى اشيا يعنى همان اباحه در هنگام نبود دليلى برخلاف .
نـزد اكـثريت اين نكته پذيرفته و روشن است كه حكم اصلى و ثابت براى چيزهايى كه سودى براى انـسـان دارد ابـاحـه و اذن است , مگر آن كه درباره آن حكم معينى از سوى شارع برسد.دليل اين سخن هم آيه هاى قرآنى (وسخرلكم مافى السموات والارض ) ((1474)) و (هو الذى خلق لكم مافى الارض جـمـيـعـا) ((1475)) و هـمـانند آنهاست .
اين آيه ها از اين سخن مى گويد كه همه چيز در خدمت انسان است و براى او آفريده شده , و از ديگر سوى اين هيچ معنايى جزاباحه و اذن تصرف در آنها ندارد.
مـقـتـضـاى عموم دلايلى از اين نوع آن است كه هر چه در جان هستى وجود دارد, در هوا باشد,يا زمـيـن و يـا در دريا, همه وهمه مباح و ماذون دانسته مى شود مگر آن كه دليلى شرعى بر منع آن برسد.
2 ـ استصحاب برائت اصلى : هـمـانـند حكم به برائت ذمه از تكليف و التزام است تا زمانى كه دليلى از قبيل نص , عقد, اتلاف و هـمـانند آن براى اشتغال ذمه برسد .
بنابراين , هر كس مدعى حقى بر ديگرى شود اصل برائت ذمه مدعى عليه است تا زمانى كه مدعى آنچه را مى گويد ثابت كند.
بـر ايـن اسـاس , اگـر در قـيـمـت يـا مـقـدار مـالـى كـه تـلـف شده است اختلاف كنند گفته تـلـف كـنـنـده معيارات مگر آن كه دليلى برخلافش برسد, چه , اصل برائت ذمه او از مقدار اضافه اسـت .
نـمـونـه ديگر آن كه اگر وكيل يا عامل در مضاربه كالايى را با وصف معينى بخرد و موكل يـاصـاحـب سـرمـايه مدعى شود كه در ضمن عقد وكالت يا عقد مضاربه بر او شرط كرده كه اين نـوع كـالا را نـخرد آنچه معيار است و مقدم داشته مى شود سخن نفى كننده اين شرط است , مگر آن كه خلافش ثابت شود, چه اين كه اصل برائت ذمه و عدم شرط است .
3 ـ استصحاب آنچه شرع , به واسطه وجود سببش , به ثبوت آن حكم كرده است , تا زمانى كه دليلى بـر از ميان رفتن آن برسد, ((1476)) همانندوجود ملك به هنگام وجود سببى چون ارث يا خريد و فروش كه ملكيت مى آورد .
در اين مساله ملكيت ثابت دانسته مى شود, هر چند زمان به درازا بكشد, مگر آن كه دليلى برخلاف برسد .
نمونه ديگر ثبوت پيوند همسرى است كه به بقاى آن حكم مى شود تـا زمـانـى كـه دلـيـلى بر جدايى برسد .
يقين به وضوى سابق نيز نمونه اى ديگر است كه به حكم استصحاب به صرف شك نمى توان آن را زايل شده دانست .
بـرخى همانند ابن سبكى استصحاب عموم يا نص را تا ورود (مغير) ـ يعنى مخصص درصورتى كه آن دلـيـل عـام ظـاهر باشد, و يا ناسخ اگر آن دليل نص باشد ـ از مصاديق استصحاب مورد اتفاق دانـسـته اند, چرا كه كسى در اين استصحاب مخالفتى نكرده است , و تنها ابن سريج با عمل به عام قبل از مخص از مخصص مخالفت ورزيده است .
به ابن سبكى پاسخ داده مى شود كه شمردن اين مورد از موارد استصحاب درست نيست , چه ,ثبوت حكم در اين جا به دلالت لفظ است و نه از ناحيه استصحاب .