« مال هر چيزي است كه صلاحيت دارد تا محلي براي حقي از حقوق باشد. و قانونگذار در ماده 112 مجازات در موضوع جرم اختلاس شرط كرده است كه « اموال يا اوراق يا غير آنها » باشد و در مال موضوع اختلاس شرط كرده است كه بايد منقول باشد. هر چند قانونگذار تصريح به اين شرط نكرده است، زيرا اين كه در موضوع جرم اختلاس، اموال منقول شرط باشد، با حكمت جرم دانستن اختلاس اموالي كه كارمند به سبب وظيفه آنها را حيازت ميكند سازگاري دارد و آن محافظت بر اموالي است كه در اختيارش ميباشد و اين حكمت تنها نسبت به اموال منقول محقق ميشود، امّا در مورد اموال غير منقول، همين ثبات آنها، يك نوع حمايت كافي ميباشد. »44
در بحث فوق دو نظريه متفاوت در مورد شمول و يا عدم شمول جرم اختلاس نسبت به اموال غير منقول همراه با ادلّه آنها بيان گرديد. به نظر ميآيد با عنايت به تعريفي كه از جرم اختلاس ارائه گرديد و همچنين توجه به معناي تصاحب و واژه « ساير اموال » در ماده قانوني جرم اختلاس در حقوق ايران و واژه « غيرها » در مواد قانوني جرم اختلاس در قوانين برخي كشورهاي عربي، جرم اختلاس شامل اموال منقول و غير منقول بشود. و در حقيقت علّت برداشت افرادي كه جرم اختلاس را در اموال غير منقول جاري نميدانند، معنا كردن واژه « برداشت » در قانون ايران، به معناي لغوي يا فقهي ميباشد. در حالي كه روشن است كه مراد از اختلاس در مواد قانوني معناي لغوي يا فقهي نميباشد و چنين دليل آوردن خلط بحث ميباشد.
بنابراين جرم اختلاس شامل كليه اموال غير منقول و منقول كه در مواد 12 تا 22 قانون مدني پيشبيني شده است ميگردد.
به علاوه، اگر جرم اختلاس را يكي از صورتهاي جرم خيانت در امانت بدانيم وقتي خود اين جرم (خيانت در امانت) شامل اموال غير منقول ميشود جرم اختلاس هم ميتواند شامل چنين اموالي بشود.
قانونگذار در ماده 674 اشعار ميدارد:
« هرگاه اموال منقول يا غير منقول يا نوشتههايي از قبيل سفته و چك و قبض و نظاير آن به عنوان اجاره يا امانت يا رهن يا براي وكالت يا هر كار با اجرت يا بي اجرت به كسي داده شده و بنابراين بوده است كه اشياء مذكور مسترد شود يا به مصرف معيني برسد و شخصي كه آن اشياء نزد او بوده آنها را به ضرر مالكين يا متصرفين آنها استعمال يا تصاحب يا تلف يا مفقود نمايد به حبس از شش ماه تا سه سال محكوم خواهد شد ».
چنانكه ملاحظه ميشود، قانونگذار، جرم خيانت در امانت به معناي عام را در اموال غير منقول نيز جاري ميداند.
از اينها گذشته وقتي قانونگذار در باب اختلاس واژه « ساير اموال » را به صورت مطلق و بدون وصف آن به منقول يا غير منقول، آورده است به همان اطلاق به نحو اطلاقي كه در تعريف مال در قانون مدني آمده است اخذ ميشود. و چنانكه گفته شد قانون مدني در ماده 11 اموال را بر دو قسم منقول و غير منقول تقسيم ميكند.
اگر كسي بگويد كه تفسير نصوص جزايي به نفع متهم اقتضاء ميكند كه «ساير اموال» را تنها به اموال منقول حمل كنيم؛ در پاسخ گفته ميشود كه اين تفسير زماني اجازه داده شده است كه در مسأله ابهام و اجمالي باشد و رفع ابهام و اجمال از متون قانوني غيرممكن باشد؛ امّا به نظر ميآيد اوّلاً در مسأله ابهام و اجمالي وجود ندارد. ثانيا در موردي كه امكان مراجعه به قانونگذار جهت رفع ابهام و اجمال وجود داشته باشد و يا اين كه از طريق قواعد عقلي و اصول استنباط بتوان رفع ابهام نمود به صرف عدم صراحت قانون نميتوان به اصل تفسير به نفع متهم متوسل شد. برخي از حقوقدانان كشورهاي عربي نيز بعد از بيان دو نظريه فوق در ميان حقوقدانان عرب، شمول اختلاس به اموال غير منقول را علاوه بر اموال منقول، ترجيح ميدهند.45 به نظر ميآيد ماده 4 قانون تشديد46 كه به صورت صريح از اموال منقول و غير منقول درباره جرايم رشوه، اختلاس و كلاهبرداري نام برده است، ميتواند خود مهيّد بسيار خوبي بر اين نتيجهگيري باشد كه مراد قانونگذار از « ساير اموال » اموال غير منقول را نيز شامل ميشود.
يكي ديگر از شرايط تحقق عنصر مادي در جرم اختلاس سپرده شدن اموال يا اشياء به كارمند دولت است. امانت دار بودن و موظف بودن در اين جرم وضعيتي است كه از طبيعت جرم اختلاس، جدا شدني نيست. لذا اگر كارمندي اموال يا وجوه سپرده به دست كارمند ديگر را بردارد و در آن تصرف مالكانه نمايد، عمل وي اختلاس نبوده بلكه سرقت تلقي خواهد شد يا مثلاً در موردي كه يك كارمند مال يا اوراق بهادار سپرده شده به خودش را به كارمند ديگري تا چند ساعت يا چند روزي بدهد تا از آن نگهداري كند، ولي كارمند دوم، آن را به نفع خود تصاحب ميكند، عمل وي خيانت در امانت محسوب ميشود. چه اين كه در دو مثال فوق عمل ارتكابي ناشي از وظيفه رسمي دولتي نميباشد.
به موجب رأي شعبه دوّم ديوان عالي كشور به شماره 49 ـ 25/1/1324:
« ... اگر كسي به سمت تحصيلداري تعيين شود و قبل از تحويل گرفتن تصرفات غير قانوني در اموال دولتي بكند، عمل او مشمول ماده 152 نيست و ممكن است با جرم سرقت تطبيق كند ».47 به هر حال اگر كارمندي اموال يا وجوه سپرده به دست كارمند ديگر را ربوده و تصرف نمايد، عمل وي اختلاس نبوده، بلكه سرقت يا ممكن است عنوان كيفري ديگري داشته باشد و هم چنين اگر عمل ارتكابي ناشي از وظيفه رسمي دولتي نباشد مثل اين كه وجوه يا اموال به عنوان موقتي از طرف كارمند موظف به ديگري سپرده شده و او آنها را به نفع خود برداشت و تصرف نمايد اين عمل عنوان اختلاس نداشته بلكه تحت عنوان « خيانت در امانت » به مفهوم اخص قابل تعقيب خواهد بود.48 همچنين است اگر افرادي بدون دريافت حقوق و مزايا و بدون وجود رابطه استخدامي در سازمان يا يك شركت دولتي اشتغال داشته و مرتكب برداشت و يا تصاحب مالي شوند، چون اين افراد از جمله كاركنان رسمي و موظف دولت نيستند، طبعاً مشمول مقررات مادّه مربوط به اختلاس كاركنان دولت نبوده و با توجه به نوع جرمي كه مرتكب شدهاند، حسب مورد به اتهام خيانت در امانت و يا كلاهبرداري و امثال آن تحت تعقيب قرار خواهند گرفت. ولي اگر اين افراد بدون داشتن رابطه استخدامي مأمور خدمات عمومي باشند، و مرتكب جرم اختلاس شوند، در حكم مأموران دولتي بوده و همانند آنان قابل تعقيب خواهند بود.49