و قال بعض أصحاب أحمد كالقاضي أبى بكر : إنه يحنث بنداء الميت ، لان النبي صلى الله عليه و سلم كلهم و ناداهم و قال " ما أنتم بأسمع لما أقول منهم " .
و يرد على هذا قوله تعالى " و ما أنت يسمع من في القبور " و لانه قد بطلت حواسه و ذهبت نفسه ، فكان أبعد من السماع من الغائب البعيد لبقاء الحواس في حقه ، و إنما كان ذلك من النبي صلى الله عليه و سلم أمرأ اختص به فلا يقاس عليه غيره .
قال المصنف رحمه الله : ( فصل ) و إن حلف لا يسلم على فلان فسلم على قوم هو فيهم و نوى السلام على جميعهم حنث ، لانه سلم عليه ، و إن استثناه بقلبه لم يحنث لان اللفظ ، و ان كان عاما إلا أنه يحتمل التخصيص فجاز تخصيصه بالنية ، و إن أطلق السلام من غير نية ففيه قولان .
( أحدهما ) أنه يحنث لانه سلم عليهم ، فدخل كل واحد منهم فيه .
( و الثاني ) أنه لا يحنث لان اليمين يحمل على المتعارف ، و لا يقال في العرف لمن سلم على الجماعة و فيهم فلان : إنه كلم فلانا و سلم على فلان ، و إن حلف لا يدخل على فلان في بيت فدخل على جماعة في بيت هو فيهم - و لم يستثنه بقلبه - حنث بدخوله عليهم ، و ان استثنى بقلبه عليهم ففيه وجهان ( أحدهما ) أنه لا يحنث كما لو حلف لا يسلم عليه فسلم عليهم و استثناه بقلبه ( و الثاني ) أنه يحنث لان الدخول فعل لا يتميز فلا يصح تخصيصه بالاستثناء ، و السلام قول فجاز تخصيصه بالاستثناء ، و لهذا لو قال سلام عليكم إلا على فلان صح ، و إن قال دخلت عليكم إلا على فلان لم يصح .
( فصل ) و إن حلف لا يصوم أو لا يصلى فدخل فيهما حنث ، لانه بالدخول فيهما سمى صائما و مصليا ، و ان حلف لا يبع أو لا يتزوج أو لا يهب لم يحنث إلا بالايجاب و القبول و من أصحابنا من قال يحنث في الهبة بالايجاب من قبول ، لانه يقال
وهب له و لم يقبل ، و الصحيح هو الاول ، لان الهبة عقد تمليك فلم يحنث فيه من إيجاب و قبول كالبيع و النكاح و لا يحنث الا بالصحيح ، فأما إذا باع بيعا فاسدا أو نكاح نكاحا فاسدا أو وهب هبة فاسدة لم يحنث ، لان هذه العقود لا تطلق في العرف و الشرع إلا على الصحيح .
( الشرح ) إذا حلف لا يكلم فلانا فسلم عليه أو لا يسلم عليه فسلم على جماعة هو فيهم حنث لان السلام كلام تبطل الصلاة به ، فإن قصد المحلوف عليه مع الجماعة حنث لانه كلمه ، و ان قصدهم دونه لم يحنث ، و هو مذهب أحمد رضى الله عنه لان اللفظ العام يحتمل التخصيص ، فإن أطلق السلام من غير نية ففيه قولان ( أحدهما ) يحنث ، و به قال الحسن و أبو عبيد و مالك و أبو حنيفة و أحمد لانه مكلم لجميعهم ، لان مقتضى اللفظ العموم فيحمل على مقتضاه عند الاطلاق ( و الثاني ) لا يحنث ، لان العام يصلح للخصوص فلا يحنث بالاحتمال ، و وجه القول الاول أن هذا الاحتمال مرجوح فيتعين العمل بالراجح ، كما احتمل اللفظ المجاز الذي ليس بمشتهر ، فإنه لا يمنع حمله على الحقيقة عند الاطلاق ، فإن لم يعلم أن المحلوف عليه فيهم ففيه وجهان ( أحدهما ) لا يحنث ، لانه لم يرده فأشبه ما لو استثناه ، و هو احدى الروايتين عن أحمد ( و الثاني ) يحنث لانه قد أرادهم بسلامه ، و هو منهم و هذا بمنزلة الناسي .
( فرع ) إذا صلى بالمحلوف عليه اماما ثم سلم من الصلاة حنث ، لانه شرع له أن ينوى السلام على الحاضرين ، و قال أحمد و أبو حنيفة لا يحنث ، لانه قول مشروع في الصلاة فلم يحنث به كتكبيرها و ليست نية الحاضرين بسلامة واجبة في السلام و ان أرتج عليه في الصلاة ففتح عليه الحالف لم يحنث لان ذلك كلام الله و ليس بكلام الآدميين .
( مسألة ) إذا حلف لا يتكلم فقرأ لم يحنث ، و به قال أحمد ، و قال أبو حنيفة ان قرأ في الصلاة لم يحنث ، و ان قرأ خارجا منها حنث لانه يتكلم بكلام الله ، و ان ذكر الله تعالى لم يحنث ، و مقتضى مذهب أبى حنيفة أنه يحنث لانه كلام ، قال تعالى " و ألزمهم كلمة التقوي " .
و قال النبي صلى الله عليه و سلم " أفضل الكلام أربع : سبحان الله ، و الحمد لله و لا إله إلا الله و الله أكبر " و قال " كلمتان خفيفتان على اللسان ثقيلتان في الميزان حبيبتان إلى الرحمن سبحان الله و بحمده و سبحان الله العظيم " دليلنا أن الكلام في العرف لا يطلق إلا على كلام الآدميين ، و لهذا لما قال النبي صلى الله عليه و سلم " إن الله يحدث عن أمره ما يشاء ، و أنه قد أحدث أن لا تكلموا في الصلاة " لم يتناول المختلف فيه .
و قال زيد بن أرقم : كنا نتكلم في الصلاة حتى نزلت " و قوموا لله قانتين " فأمرنا بالسكوت و نهينا عن الكلام ، و قال تعالى " آيتك ألا تكلم الناس ثلاثة أياما إلا رمزا ، و اذكر ربك كثيرا و سبح بالعشي و الابكار " فأمره بالتسبيح مع قطع الكلام عنه ، و لان ما لا يحنث به في الصلاة لا يحنث به خارجا منها كالاشارة ، و ما ذكروه يبطل بالقراءة و التسبيح في الصلاة ، و ذكر الله المشروع فيها ، و ان استأذن عليه إنسان فقال ( أدخلوها بسلام آمنين ) يقصد القرآن لم يحنث و ان قصد التعبير بالآية عن الاذن حنث .
( فرع ) إذا حلف لا يدخل على فلان فدخل على جماعة هو فيهم يقصد الدخول عليه معهم حنث ، و ان استثناه بقلبه ففيه وجهان .
( أحدهما ) يحنث لان الدخول فعل لا يتميز فلا يصح تخصيصه بالقصد ، و قد وجد في حق الكل على السوآء و هو فيهم فحنث به كما لو لم يقصد استثناءه ، و فارق السلام فإنه قول يصح تخصيصه بالقصد ، و لهذا يصح أن يقال : السلام عليكم الا فلانا ، و لا يصح أن يقال : دخلت عليكم الا فلانا ، و لان السلام قول يتناول ما يتناوله الضمير في عليكم ، و الضمير يصح أن يراد به الخاص ، فصح أن يراد به من سواها ، و الفعل لا يتأتى هذا فيه ، و ان دخل بيتا لا يعلم أنه فيه فوجده فيه فهو كالدخول عليها ناسيا .
( و الثاني ) لا يحنث كما لو حلف أن يسلم عليه فسلم على جماعة هو فيهم يقصد بقلبه السلام على غيره ، فإن قلنا ، لا يحنث بذلك فخرج جبن علم بها لم يحنث ، و كذلك ان حلف لا يدخل عليها فدخلت هى عليه فخرج في الحال
لم يحنث ، و إن أقام فهل يحنث ؟ على وجهين بناء على من حلف لا يدخل دارا هو فيها فاستدام المقام بها فهل يحنث ؟ وجهين ( مسألة ) كل عمل يتوقف حدوثه على شخص الحالف حنث بفعله له كالصلاة و الصوم ، أما إذا كان العمل لا يتحقق تنفيذه إلا بشخصين كطرفى التعاقد في البيع و الشراء و الزواج و الهبة و العمرى و الرقبى ، فإنه لا يحنث إلا بالايجاب و القبول ، فإن حلف لا يبيع فباع بيعا فيه الخيار ففيه وجهان ( أحدهما ) يحنث لانه بيع شرعي صحيح فيحنث به كالبيع اللازم ، لان بيع الخيار يثبت الملك به بعد الخيار بالاتفاق و هو سبب له .
و هذا هو قول أحمد و أصحابه ( و الثاني ) لا يحنث لان الملك لا يثبت في مدة الخيار فأشبه البيع الفاسد و هذا هو قول أبي حنيفة فإن حلف لا يبيع أو لا يتزوج ، فأوجب البيع و النكاح و لم يقبل المزوج و المشتري لم يحنث ، و بهذا قال أبو حنيفة و أحمد ، و لا نعلم فيه خلافا ، لان البيع و النكاح عقدان لا يتمان إلا بالقبول ، فلم يقع الاسم على الايجاب بدونه ، فلم يحنث به .
و إن حلف لا يهب و لا يعير فأوجب ذلك و لم يقبل الآخر ، فقال القاضي من الحنابلة و أبو حنيفة و أبو العباس بن سريح من أصحابنا " يحنث " لان الهبة و العارية لاعوض فيهما فكان مسماهما الايجاب ، و القبول شرط لنقل الملك و ليس هو من السبب فيحنث بمجرد الايجاب فيهما كالوصية ، و المذهب عندنا و هو ما صححه المصنف أنه لا يحنث بمجرد الايجاب لانه عقد لا يتم إلا بالقبول فلم يحنث فيه بمجرد الايجاب كالنكاح و البيع ( فرع ) إذا حلف لا يتزوج حنث بمجرد الايجاب و القبول الصحيح ، لا نعلم فيه خلافا لان ذلك يحصل به المسمى الشرعي فتناولته يمينه ، و إن حلف ليتزوجن بر بذلك ، سواء كانت له إمرأة أو لم يكن ، و سواء تزوج نظيرتها أو دونها أو أعلى منها .
إذا ثبت هذا فإنه لا يحنث بالنكاح الفاسد و لا يحنث بالبيع الفاسد ، و قد روى عن أحمد في البيع الفاسد روايتان ، و الماضي و المستقبل في ذلك سواء إلا عند محمد بن الحسن فإنه قال ، إذا حلف ما صليت و لا تزوجت و لا بعت و كان قد فعله فاسدا حنث لان الماضي لا يقصد منه إلا الاسم ، و الاسم يتناوله
و المستقبل بخلافه فإنه يراد بالنكاح و البيع الملك و بالصلاة القربة .
و دليلنا أن ما لا يتناوله الاسم في المستقبل لا يتناوله في الماضي كالايجاب و غير المسمى ، و ما ذكروه لا يصح لان الاسم لا يتناول الا الشرعي ( فرع ) الوصية قد يتبادر إلى الخاطر أنها تنزل منزلة الهبة و البيع و ما فيه إيجاب و قبول فإننا قد علمنا قول المذهب في الهبة و لكن الوصية يقع عليها الاسم بدون القبول ، و لهذا لما قال الله تعالى " كتب عليكم إذا حضر أحدكم الموت ان ترك خيرا الوصية للوالدين و الاقربين " انما أراد الايجاب دون القبول ، و لان الوصية صحيحة قبل موت الموصى و لا قبول لها حينئذ ، و إذا كان الشافعي رضى الله عنه يقول " إذا صح الحديث فهو مذهبي " فإنه - لا شك - أن مذهبه في الوصية هو ما ذهبنا اليه المفهوم من الآية بناء على أصله و إذا حلف لا يهب له فأهدى اليه أو أعمره حنث و ان أعطاه من الصدقة الواجبة أو نذر كفارة حنث .
و لاصحاب أحمد قولان ( أحدهما ) لا يحنث .
و هو قول أصحاب الرأي لانهما يختلفان اسما فاختلفا حكما ، بدليل أن النبي صلى الله عليه و سلم قال " هو عليه صدقة و لنا هدية " و كانت الصدقة محرمة عليه و الهدية حلال له ، و كان يقبل الهدية و لا يقبل الصدقة : فمع هذا الاختلاف لا يحنث في أحدهما بفعل الآخر .
دليلنا أنه تبرع بعين في الحياة فحنث به كالهدية ، و لان الصدقة تسمى هبة فلو تصدق بدينار قيل وهب دينارا و تبرع بدينار .
و اختلاف التسمية لكون الصدقة نوعا من الهبة فيختص بإسم دونها ، كاختصاص الهدية و العمرى بإسمين و لم يخرجهما ذلك عن كونهما هبة .
و كذلك اختلاف الاحكام فإنه قد يثبت للنوع ما لا يثبت للجنس ، كما يثبت للآدمي من الاحكام ما لا يثبت لمطلق الحيوان فإن وصى له لم يحنث ، لان الهبة تمليك في الحياة ، و الوصية انما تملك بالقبول بعد الموت ، فإن أعاره لم يحنث لان الهبة تمليك الاعيان و ليس في العارية تمليك عين و لان المستعير لا يملك المنفعة و انما يستبيحها ، و لهذا يملك المعير الرجوع فيها ، و لا يملك المستعير اجارتها و لا اعارتها .
( مسألة ) إذا حلف لا صليت صلاة حنث بتكبيرة الاحرام و في الصيام حنث
بطلوع الفجر إذا نوى الصيام ، و وافقنا أبو حنيفة في الصيام .
و قال في الصلاة لا يحنث حتى يسجد سجدة .
و قال أحمد لا يحنث حتى يكمل الصلاة .
و قال ابن قدامة يسمى مصليا بدخوله في الصلاة ، و لانه شرع فيما حلف عليه ، فوافقنا في الصلاة و الصوم ، و قال أبو الخطاب يحنث إذا صلى ركعة ، و في الصوم يوما كاملا قال المصنف رحمه الله تعالى : ( فصل ) و إن قال و الله لا تسريت ففيه ثلاثة أوجه ( أحدها ) أنه يحنث بوطء الجارية ، لانه قد قبل إن التسري مشتق من السراة ، و هو الظهر ، فيصير كأنه حلف لا يتخذها ظهرا ، و الجارية لا يتخذها ظهرا إلا باوطء - و قد قيل إنه مشتق من السر و هو الوطء ، فصار كما لو حلف لا يطؤها ( و الثاني ) أنه لا يحنث الا بالتحصين عن العيون و الوطء ، لانه مشتق من السر ، فكأنه حلف لا يتخذها أسرى الجواري .
و هذا لا يحصل الا بالتحصين و الوطء ( و الثالث ) أنه لا يحنث الا بالتحصين و الوطء و الانزال ، لان التسري في العرف اتخاذ الجارية لابتغاء الولد ، و لا يحصل ذلك إلا بما ذكرناه ( فصل ) و إن حلف أنه لامال له و له دين حال حنث ، لان الدين الحال مال ، بدليل أنه تجب فيه الزكاة و يملك أخذه إذا شاء ، فهو كالعين في يد المودع ، و ان كان له دين مؤجل ففيه وجهان ( أحدهما ) لا يحنث لانه لا يستحق قبضه في الحال ( و الثاني ) أنه يحنث لانه يملك الحوالة به و الابراء عنه ، و ان كان له مال مغصوب حنث لانه على ملكه و تصرفه ، و ان كان له مال ضال ففيه وجهان ( أحدهما ) يحنث ، لان الاصل بقاؤه ( و الثاني ) لا يحنث ، لانه لا يعلم بقاءه فلا يحنث بالشك .
( فصل ) و ان حلف أنه لا يملك عبدا و له مكاتب فالمنصوص أنه لا يحنث .
و قال في الام : و لو ذهب ذاهب إلى أنه عبدا ما بقي عليه درهم ، فإنما يعنى أنه عبد في حال دون حال ، لانه لو كان عبدا له لكان مسلطا على بيعه و أخذ كسبه ، فمن أصحابنا من جعل ذلك قولا آخر .
و قال أبو علي الطبري رحمه الله : إنه لا يحنث قولا واحدا ، و إنما ألزم الشافعي رحمه الله نفسه شيئا و انفصل عنه فلا يجعل ذلك قولا له .
( فصل ) و ان حلف لا يرفع منكرا إلى فلان القاضي أو إلى هذا القاضي و لم ينو أنه لا يرفعه إليه و هو قاض فرفعه اليه بعد العزل ففيه وجهان ( أحدهما ) أنه لا يحنث لانه شرط أن يكون قاضيا فلم يحنث بعد العزل .
كما لو حلف لا يأكل هذه الحنطة فأكلها بعد ما صارت دقيقا ( و الثاني ) أنه يحنث لانه علق اليمين على عينه فكان ذكر القضاء تعريفا لا شرطا ، كما لو حلف لا يدخل دار زيد هذه فدخلها بعد ما باعها زيد .
و إن حلف لا يرفع منكرا إلى قاض حنث بالرفع إلى كل قاض لعموم اللفظ ، و إن حلف لا يرفع منكرا إلى القاضي لم يحنث إلا بالرفع إلى قاضى البلد ، لان التعريف بالالف و اللام يرجع اليه ، فإن كان في البلد قاض عند اليمين فعزل و ولى غيره فرفع اليه حنث .
( الشرح ) قال في اللسان : السرية الجارية المتخذه للملك و الجماع فعلية منه على تغير النسب .
و قيل هي فعولة من السرو و قلبت الواو الاخيرة ياء طلب الخفة ، ثم أدغمت الواو فيها فصارت ياء مثلها ، ثم حولت الضمة كسرة لمجاورة الياء ، و قد تسررت و تسريت على تحويل التضعيف .
و قال أبو الهيثم .
السر الزنا و السر الجماع .
و اختلف أهل اللغة في الجارية التي يتسراها مالكها لم سميت سرية ، فقال بعضهم نسبت إلى السر و هو الجماع ، و ضمت السين للفرق بين الحرة و الامة توطأ فيقال للحرة إذا نكحت سرا أو كانت فاجرة سرية ، و المملوكة يتسراها صاحبها سرية مخافة اللبس .
و قال أبو الهيثم : السر السرور فسميت الجارية سرية لانها موضع سرور الرجل .
و قال و هذا أحسن ما قيل فيها .
و قال الليث : السرية فعلية من قولك تسررت .
و من قال لتسريت فإنه غلط .