بهن من البنات أحق من الاخوة و بينهم ، و الاعمام و بنيهم لاختصاصهن بمعرفة الحضانة و التربية .
( و الثاني ) أن العصبات أحق من الاخوات و الخالات و العمات و من يدلى بهن لاخصتاصهم بالنسب ، و القيام بتأديب الولد ( و الثالث ) أنه إن كان العصبات أقرب قدموا ، و إن كان النساء أقرب قدمن و إن استويا في القرب قدمت النساء لاختصاصهن بالتربية .
و إن استوى اثنان في القرابة و الادلاء كالاخوين أو الاختين أو الخالتين أو العمتين أقرع بينهما لانه لا يمكن اجتماعهما على الحضانة ، و لا مزية لاحداهما على الاخرى فوجب التقديم بالقرعة .
و إن عدم أهل الحضانة من العصبات و النساء و له أقارب من رجال ذوى الارحام و من يدلى بهم ففيه وجهان ( أحدهما ) أنهم أحق من السلطان لان لهم رحما فكانوا أحق من السلطان كالعصبات ( و الثاني ) أن السلطان أحق بالحضانة لانه لاحق لهم مع وجود غيرهم فكان السلطان أحق منهم كما قلنا في الميراث .
و إن كان للطفل أبوان فتثبت الحضانة للام فامتنعت منها فقد ذكر أبو سعيد الاصطخرى فيه وجهين ( أحدهما ) أن الحضانة تنتقل إلى أم الام كما تنتقل إليها بموت الام أو جنونها أو فسقها أو كفرها ( و الثاني ) أنها تكون للاب ، لان الام لم يبطل حقها من الحضانة ، لانها لو طالبت بها كانت أحق فلم تنتقل إلى من يدلى بها ( الشرح ) الاحكام : ان اجتمع رجل من العصبات لاب و الجد مع من يساويه في الدرجة من النساء ، كالاخ و الاخت و العم و العمة و ابن العم و ابنة العمة ، و قلنا إن لهم حقا في الحضانة فأيهما أحق بالتقديم ؟ فيه وجهان ( أحدهما ) أن الرجل أحق بالحضانة لانه أحق بتأديبه و تعليمه ، فكان أحق بحضانته ( و الثاني ) أن المرأة أحق بالحضانة ، لانها تساويه في الدرجة و تنفرد بمعرفة الحضانة فقدمت عليه كما قدمت الام على الاب ، و ان اجتمع شخصان في درجة واحدة كالاختين أقرع بينهما لانه لا مزية لاحداهما على الاخرى
و الرجال من ذوى الارحام كالخال و الاخ من الام و أبى الام و ابن الاخت لا حضانة لهم مع وجود أحد من أهل الحضانة سواهم ، لانه ليس بإمرأة يتولى الحضانة و ليس له قوة قرابة كالعصبات ، و لا حضانة إلا بمن يدلى بهم كأم أبى الام و ابنة الا خال و ابنة الاخ من الام لانهن يدلين بمن لا حضانة له ، فإذا لم تثبت للمدى فللمدلين به أولى ، فإن لم يكن هناك غيرهم فعلى وجهين ( أحدهما ) هم أولى لان لهم رحما و قرابة يرثون بها عند عدم من هو أدنى منهم كذلك الحضانة تكون لهم عند عدم من هو أولى بها منهم ( و الثاني ) لاحق لهم في الحضانة و ينتقل الامر إلى الحاكم .
و قد رحج أصحاب أحمد بن حنبل الوجه الاول و ان كان الوجهان محتملين عندهم ، و إن كان فيمن عليه النفقة خنثى مشكل فالنفقة عليه بقدر ميراثه ، فإن انكشف بعد ذلك حاله فبان أنه أنفق أكثر من الواجب عليه رجع بالزيادة على شريكه في الانفاق : و ان بان أنه أنفق أقل رجع عليه قال المصنف رحمه الله تعالى : ( فصل ) و ان افترق الزوجان و لهما ولد له سبع سنين أو ثمان سنين و هو مميز و تنازعا كفالته خير بينهما لما روى أبو هريرة رضى الله عنه قال " جاءت إمرأة إلى رسول الله صلى الله عليه و سلم فقالت : يا رسول الله ان زوجي يريد أن يذهب بابنى ، و قد سقاني من بئر أبى عنبة و قد نفعى ، فقال رسول الله صلى الله عليه و سلم هذا أبوك و هذه أمك فخذ بيد أيهما شئت ، فأخذ بيد أمه فانطلقت به " فإن اختارهما أقرع بينهما ، لانه لا يمكن اجمتاعهما على كفالته ، و لا مزية لاحدهما على الآخر فوجب التقديم بالقرعة ، و ان لم يختر واحدا منهما أقرع بينهما لانه لا يمكن تركه وحده ما لم يبلغ لانه يضيع ، و لا مزية لاحدهما على الآخر فوجبت القرعة ، و إن اختار أحدهما نظرت - فإن كان ابنا فاختار الام كان عندها بالليل ، و يأخذه الاب بالنهار و يسلمه في مكتب أو صنعة لان القصد حظ الولد ، و حظ الولد فيما ذكرناه ، و ان اختار الاب كان عنده بالليل و النهار و لا يمنعه من زيارة أمه لان المنع من ذلك إغراء بالعقوق و قطع الرحم .
فإن
مرض كانت الام أحق بتمريضه ، لان المرض صار كالصغير في الحاجة إلى من يقوم بأمره ، فكانت الام أحق به ، و إن كانت جارية فاختارت أحدهما كانت عنده بالليل و النهار و لا يمنع الاخر من زيارتها من إطالة و تبسط ، لان الفرقة بين الزوجين تمنع من تبسط أحدهما في دار الاخر ، و إن مرضت كانت الام أحق بتمريضها في بيتها .
و إن مرض أحد الابوين و الولد عند الاخر لم يمنع من عيادته و حضوره عند موته لما ذكرناه ، و إن اختار أحدهما فسلم اليه ثم اختار الاخر حول اليه ، و إن عاد فاختار الاول أعيد اليه لان الاختيار إلى شهوته و قد يشتهى المقام عند أحدهما في وقت و عند الاخر في وقت فاتبع ما يشتهيه كما يتبع ما يشتهيه من مأكول و مشروب .
و إن لم يكن له أب و له أم وجد خير بينهما ، لان الجد كالأَب في الحضانة في حق الصغير فكان كالأَب في التخيير في الكفالة ، فإن لم يكن له أب و لا جد - فإن قلنا إنه لاحق لغير الاب و الجد في الحضانة - ترك مع الام إلى أن يبلغ ، و إن قلنا بالمنصوص إن الحضانة تثبت للعصبة ، فإن كانت العصبة محرما كالعم و الاخ و ابن الاخ خير بينهم و بين الام ، لما روى عامر ابن عبد الله قال " خاصم عمي أمى و أراد أن يأخذني فأختصما إلى علي بن أبى طالب كرم الله وجهه ، فخيرني على ثلاث مرات فاخترت أمى ، فدفعني إليها " فإن كان العصبة ابن عم .
فإن كان الولد إبنا خير بينه و بين الام ، و إن كانت بنتا كانت عند الام إلى أن تبلغ ، و لا تخير بينهما ، لان ابن العم ليس بمحرم لها و لا يجوز أن تسلم اليه .
( الشرح ) حديث أبى هريرة باللفظ الذي ساقه المصنف رواه النسائي و أخرجه أبو داود بلفظ فيه زياده فقال استهما عليه " و لاحمد معناه لكنها قال فيه " جاءت إمرأة قد طلقها زوجها " و لم يذكر فيه قولها " قد سقاني من بئر أبى عنبة و قد نفعنى " و رواه أحمد و ابن ماجه و الترمذى و صححه مختصرا بلفظ " أن النبي صلى الله عليه و سلم خير غلاما بين أبيه و أمه ، و رواه بلفظ المصنف أيضا بقية أهل السنن و ابن أبى شيبة و صححه الترمذي و ابن حبان و أما خبر عامر بن عبد الله فقد أخرجه الشافعي في الام في باب أى الوالدين
أحق بالولد " أخبرنا الربيع أخبرنا الشافعي أخبرنا ابن عيينة عن يونس بن عبد الله الجرمي عن عمارة قال : خيرني علي بين أمى و عمى ، ثم قال لاخ لي أصغر منى : و هذا أيضا لو قد بلغ مبلغ هذا خيرته " و أخرجه من طريق إبراهيم بن محمد عن يونس بن عبد الله عن عمارة " خيرني علي بين أمى و عمى و قال لاخ لي أصغر منى و هذا لو بلغ مبلغ هذا خيرته " قال إبراهيم : و في الحديث " و كنت ابن سبع أو ثمان سنين " و من ثم تدرك أن الرواية ليست عن عامر بن عبد الله و إنما هي عن عمارة ، و قد أخرجه البيهقي في السنن الكبرى و قال : عمارة الجذامي ، و الصواب ما في الام .
أما اللغات ، فبئر أبى عنبة على ميل من المدينة .
قال ابن الجوزي : أبو عنبه عبد الله بن عنبه من الصحابة ليس فيهم أبو عنبة غيره .
قال في المؤتلف و المختلف : أبو عنبة الخولانى له صحبة .
و في الاستيعاب : قيل انه ممن صلى القبلتين ، قديم الاسلام ، و قيل إنه ممن أسلم قبل موت النبي صلى الله عليه و سلم و لم يصحبه ، و انه صحب معاذ بن جبل و سكن الشام ، روى عنه محمد بن زياد الالهانى و بكر بن زرعة و شريح بن مسروق و قوله " في مكتب أو صنعة " قال الجوهرى : الكتاب و المكتب واحد ، و الجمع الكتاتيب و المكاتب و هو موضع تعليم الكتابة .
و قوله " أغراء بالعقوق " من غرى غرى من باب تعب أولع به من حيث لا يحمله عليه فإذا تعدى بالهمز فقيل أغريته به اغراء فأغرى به بالبناء للمفعول و الاسم الغراء بالفتح و المد و الغراء مثل كتاب ما يلصق به ، فكأنه يقول أغراه بالعقوق كأنه لصقه بالغراء فجعله سببا لوقوع العقوق و لصوقا به .
و قوله " و تبسط " التبسط و الانبساط ترك الاحتشام ، و تبسط في البلاد سافر فيها طولا و عرضا ، و أصله السعة و ذلك محرم على من طلق أما الاحكام .
فإن الشافعي رضى الله عنه يقول : فإذا افترق الابوان و هما في قرية واحدة فالأَم أحق بولدها ما لم تتزوج و ما كانوا صغارا ، فإذا بلغ أحدهم سمعا أو ثماني سنين و هو يعقل خير بين أبيه و أمه و كان عند أيهما اختار ، فإن اختار أمه فعلى أبيه نفقته و لا يمنع من تأديبه ، قال و سواء في ذلك الذكر و الانثى
و يخرج الغلام إلى الكتاب و الصناعة إن كان من أهلها و يأوي عند أمه و على أبيه نفقته ، و إن اختار أباه لم يكن لابيه منعه من أن يأتى أمه و تأتيه في الايام و إن كانت جارية لم تمنع أمها من أن تأتيها ، و لا أعلم على أبيها إخراجها إليها إلا من مرض فيؤمر بإخراجها عائدة .
قال و إن ماتت البنت لم تمنع الام من أن تليها حتى تدفن ، و لا تمنع في مرضها من أن تلى تمريضها في منزل أبيها .
قال و إن كان الولد مخبولا فهو كالصغير ، و كذلك إن كان مخبول ثم خبل فهو كالصغير الام أحق به و لا يخير أبدا .
قال و إنما أخير الولد بين أبيه و أمه إذا كانا معا ثقة للولد ، فإن كان أحدهما ثقة و الآخر ثقة فالثقة أولاهما به بغير تخيير .
قال و إذا خبر الولد فاختار أن يكون عند أحد الابوين ثم عاد فاختار الاخر حول إلى الذي اختار بعد اختياره الاول ، قال و إذا نكحت المرأة فلا حق لها في كينونة ولدها عندها صغيرا كان أو كبيرا ، و لو اختارها ما كانت ناكحا ، فإذا طلقت طلاقا يملك فيه الزوج الرجعة أو لا يملكها رجعت على حقها فيهم اه إذا ثبت هذا فإن الغلام إذا بلغ سبعا و ليس بمعتوه خير بين أبويه إذا تنازعا فيه ، فمن اختاره منهما فهو أولى به ، قضى بذلك عمر و على شريح ، و هو مذهب أحمد ، و قال مالك و أبو حنيفة : إذا استقل بنفسه ، فأكل بنفسه و لبس بنفسه فالأَب أحق به .
و مالك يقول الام أحق به .
قالا و أما التخيير فلا يصح لان الغلام لا قول له و لا يعرف حظه ، و ربما اختار من يلعب عنده و يترك تأديبه و يمكنه من شهواته فيؤدى إلى فساده ، و لانه دون البلوغ فلم يخير كمن دون السبع و دليلنا حديث أبى هريرة رضى الله عنه " أن النبي صلى الله عليه و سلم خير غلاما بين أبيه و أمه " و في لفظ " جاءت إمرأة إلى النبي صلى الله عليه و سلم فقالت يا رسول الله ان زوجي يريد أن يذهب بابنى و قد سقاني من بئر أبى عنبة و قد نفعنى ، فقال له النبي صلى الله عليه و سلم : هذا أبوك و هذه أمك فخذ بيد أيهما شئت ، فأخذ بيد أمه فانطلقت به " و لانه إجماع الصحابة كما أوضحنا ذلك عن علي و عمر و لا معارض فإذا بلغ الغلام حدا يعرب عن نفسه و يميز بين الاكرام و ضده فمال إلى أحد
الابوين ، دل على أنه أرفق به و أشفق عليه ، فقدم بذلك ، و قيدناه بالسبع لانها أول حال أمر الشرع فيها بمخاطبته بالامر بالصلاة .
و متى اختار أحدهما فسلم اليه ثم أختار الاخر رد اليه ، فإن عاد فاختار الاول أعيد اليه هكذا أبدا كلما اختار أحدهما صار اليه ، لانه اختيار شهوة لحظ نفسه فاتبع ما يشتهيه ، و ان خيرناه فلم يختر واحدا منهما أو اختارهما معا قدم أحدهما بالقرعة ، لانه لا مزية لاحدهما على صاحبه ، و لا يمكن اجتماعهما على حضانته فقد أحدهما بالقرعة ( فرع ) فإن كان الاب معدوما أو من أهل الحضانة و حضر غيره من العصبات كالاخ و العم و ابنه قام مقام الاب ، فيخير الغلام بين أمه و عصبته فأشبه الاب ، و كذلك ان كانت أمه معدومه أو من أهل الحضانة فسلم إلى الجدة ، خير الغلام بينها و بين أبيه أو من يقوم مقامه من العصبات ، فإن كان الابوان معدومين أو من أهل الحضانة فسلم إلى إمرأة كأخته و عمته أو خالته قامت مقام أمه في التخيير بينهما و بين عصيانه للمعنى الذي ذكرناه في الابوين ( فرع ) و ان كان عند الاب كان عنده ليلا و نهارا و لا يمنع من زيارة أمه لان منعه من ذلك اغراء له بالعقوق و قطيعة الرحم ، و ان مرض كانت الام أحق بتمريضه في بيتها ، لانه صار بالمرض كالصغير في الحاجة إلى من يقوم بأمره فكانت الام أحق به كالصغير ، و ان مرض أحد الابوين و الولد عن الاخر لم يمنع من عيادته و حضوره عند موته ، سواء كان ذكرا أو أنثى لان المرض يمنع المريض من المشي إلى ولده ، فمشى ولده اليه أولى ، فأما في حال الصحة فإن الغلام يزور أمه لانها عورة فسترها أولى ، و الام تزور ابنتها ، لان كل واحدة منهما عورة تحتاج إلى صيانة - و ستر الجارية أولى - لان الام قد تخرجت و عقلت بخلاف الجارية .
قال المصنف رحمه الله تعالى : ( فصل ) و ان افترق الزوجان و لهما ولد فأراد أحدهما أن يسافر بالولد - فإن كان السفر مخوفا أو البلد الذي يسافر اليه مخوفا - فالمقيم أحق به ، فإن كان مميزا لم يخير بينهما ، لان في السفر تغريرا بالولد ، و ان كان السفر مسافة
لا تقصر فيها الصلاة كانا كالمقيمين في حضانة الصغير و يخير المميز بينهما ، لانهما يستويان في انتفاء أحكام السفر من القصر و الفطر و المسح ، فصارا كالمقيمين في محلتين في بلد واحد ، و إن كان السفر لحاجة لا لنقله كان المقيم أحق بالولد ، لانه لاحظ للولد في حمله ورده ، و إن كان السفر للنقلة إلى موضع يقصر فيه الصلاة من خوف فالأَب أحق به ، سواء كان هو المقيم أو المسافر .
لان في الكون مع الام حضانة ، و في الكون مع الاب حفظ النسب و التأديب ، و في الحضانة يقوم مقامها ، و في حفظ النسب لا يقوم الاب مقامه فكان الاب أحق .
و إن كان المسافر هو الاب ، فقالت الام يسافر لحاجة فأنا أحق ، و قال الاب أسافر للنقلة فأنا أحق ، فالقول قول الاب لانه أعرف بيته .
و بالله التوفيق ( الشرح ) إذا أراد أحد الابوين السفر مسافة تقصر فيها الصلاة لحاجة ثم يعود ، و الآخر مقيم ، فالمقيم أولى بالحضانة ، لان في المسافرة بالولد إضرارا به ، و إن كان منتقلا إلى بلد ليقيم به و كان الطريق مخوفا ، أو البلد الذي ينتقل اليه مخوفا فالمقيم أولى بالحضانة ، لان في السفر به خطرا عليه ، و لو اختار الولد السفر في هذه الحالة لم يجب اليه لان فيه تعزيرا به .
و إن كان البلد الذي ينتقل اليه آمنا و طريقه أمنا فالأَب أحق به ، سواء كان هو المقيم أو المنتقل ، لان في كون الولد مع الاب حفظ النسب و التأديب .
و إن كان السفر دون مسافة قصر الصلاة كانا كالمقيمين .
و بهذا قال بعض أصحاب أحمد ، و المنصوص عن أحمد سريان ما قررنا من الحكم على إطلاق السفر ، سواء كان دون القصر أم لا .
لان البعد الذي يمنعه من رؤيته يمنعه من تأديبه و تعليمه و مراعاة حاله .
فأشبه مسافة القصر ، و بما ذكرناه من تقديم الاب عند افتراق الدار بهما .
قال شريح و مالك و أحمد .
و قال أصحاب الرأي : إن انتقل الاب فالأَم أحق به ، و إن انتقلت الام إلى البلد الذي كان فيه أصل النكاح فهي أحق ، و إن انتقلت إلى غيره فالأَب أحق .
و حكى عن أبى حنيفة إن انتقلت من بلد إلى قرية فالأَب أحق ، و إن انتقلت إلى بلد آخر فهي أحق ، لان في المدينة يمكن تعليمه و تخريجه