مجموع فی شرح المهذب جلد 18

و الام و يقدمان على الخالة لانهما أقرب لكونهما ركضا مع الولد في رحم واحد ثم ينتقل إلى الخالة لقوله صلى الله عليه و سلم الخالة أم ، فتكون الحضانة للخالة للاب و الام ثم للخالة للاب ، فإذا عدمت الاخوات للاب و الام أو للام و الخالات انتقلت الحاضنة إلى أم الاب ثم إلى أمهاتها ثم تنتقل إلى الاخت للاب ثم إلى العمة ، و يقدمان على أمهات الجد ، لان الاب أقرب من الجد فتقدم من يدلى به على من يدلى بالجد .

ثم تنتقل إلى أمهات الجد الوارثات الاقرب فالأَقرب و كذا ذكر الشيخ أبو إسحاق هنا .

قال الشوكاني في النيل ، و استشكل كثير من الفقهاء وقوع القضاء منه صلى الله عليه و سلم لجعفر و قالوا ان كان القضاء له فليس بمحرم لها ، و هو و على سواء في قرابتها ، و ان كان القضاء للخالة فهي مزوجة و الزواج مسقط لحقها من الحضانة فسقوط حق الخالة بالزواج أولى .

و أجيب عن ذلك بأن القضاء للخالة و الزواج لا يسقط حقها من الحضانة مع رضا الزوج كما ذهب اليه أحمد و الحسن البصري و الامام يحيى و ابن حزم .

و قيل ان النكاح إنما يسقط حضانة الام وحدها حيث كان المنازع لها الاب .

و لا يسقط حق غيرها و لاحق الام حيث كان المنازع لها الاب .

و بهذا يجمع بين حديث البراء و حديث عبد الله بن عمرو .

اه قال ابن الصباغ و الطبري تقدم الاخت للاب على الاخت للام على هذا أيضا و قال في الجديد إذا عدم من يصلح للحضانة من أمهات الام انتقلت الحضانة إلى أمهات الاب الوارثات .

فإن عدم من يصلح لها من أمهات الاب انتقلت إلى أمهات الجد ثم إلى أمهات أبى الجد ، فإن عدم من يصلح لها من و الجدات من قبل الاب انتقلت إلى الاخوات .

و به قال أبو حنيفة - و هو الاصح - لانهن جدات وارثات فقد من على الاخوات كالجدات من قبل الام ، و يقدم الاخوات على الخالات و العمات لانهن أقرب فتكون الحضانة للاخت للاب و الام ثم الاخت للاب ثم للاخت للام لانهن أقرب و قال أبو حنيفة و المزني و أبو العباس بن سريج تقدم الاخت للام على الاخت للاب لانها تدلي بالام ، و الاخت للاب تدلي بالاب ، فقدم من تدلي بالام على

من تدلي بالاب ، كما تقدم الام على الاب و المذهب الاول ، لان الاخت للاب تقوم مقام الاخت للاب و الام في التعصيب فقامت مقامها في الحضانة ، ثم تنتقل إلى الخالات و يقدمن على العمات لانهن يدلين بالام فتكون الحضانة للخالة للاب و الام ثم للخالة للاب ثم للخالة للام ثم للعمة للاب و الام ثم للعمة للاب ثم للعمة للام .

و على قول من قدم الاخت للام على الاخت للاب تقدم الخالة و العمة للام على الخالة و العمة للاب .

و الذى يقتضى المذهب أن الحضانة لا تنتقل إلى الخالات إلا بعد عدم بنات الاخ و بنات الاخت لانهن أقرب ، و لا تنتقل الحضانة إلى العمات إلا بعد عدم بنات الخالات قال المصنف رحمه الله تعالى ( فصل ) و إن اجتمع الرجال و هم من أهل الحضانة و ليس معهم نساء قدم الاب ، لان له ولادة و فضل شفقة ، ثم تنتقل إلى آبائه الاقرب فالأَقرب لمشاركتهم الاب في الولادة و التعصيب ، فإن عدم الاجداد انتقلت إلى من بعدهم من العصبات .

و من أصحابنا من قال لا يثبت لغير الآباء و الاجداد من العصبات لانه لا معرفة لهم في الحضانة و لا لهم ولاية بأنفسهم فلم تكن لهم حضانة كالاجانب و المنصوص هو الاول .

و الدليل عليه ما روى البراء بن عازب رضى الله عنه " أنه اختصم في بنت حمزه على و جعفر و زيد بن حارثة رضى الله عنهم ، فقال على عليه السلام أنا أحق بها و هي بنت عمي .

و قال جعفر ابنة عمي و خالتها عندي و قال زيد بنت أخى ، فقضى بها رسول الله صلى الله عليه و سلم لخالتها ، و قال الخالة بمنزلة الام " و لو لم يكن ابن العم من أهل الحضانة لانكر النبي صلى الله عليه و سلم على جعفر ، و على على رضى الله عنهما ادعاءهما الحضانة بالعمومة ، و لان له تعصيبا بالقرابة فثبتت له الحضانة كالأَب و الجد ، فعلى هذا تنتقل إلى الاخ من الاب و الام ، ثم إلى الاخ من الاب ، ثم إلى ابن الاخ من الاب و الام ، ثم إلى ابن الاخ من الاب ، ثم إلى العم من الاب و الام ، ثم إلى العم من الاب ثم إلى ابن العم من الاب و الام ، ثم إلى ابن العم من الاب ، لان الحضانة تثبت لهم قوة قرابتهم بالارث فقدم من تقدم في الارث

( الشرح ) الاحكام إذا اجتمع الرجال و لا نساء معهم و هم من أهل الحضانة قدم الاب على غيره من الرجال لان له ولاية عليه ثم تنتقل إلى آبائه الوارثين الاقرب فالأَقرب : لانهم يلون عليه بأنفسهم فقاموا مقام الاب ، و هل تثبت الحضانة لغيرهم من العمات ؟ فيه وجهان .

من أصحابنا من قال لا تثبت لهم الحضانة لانه لا معرفة لهم في الحضانة و لا يلون عن ماله بأنفسهم فلم يكن لهم حق الحضانة كالاجانب إلا أن لهم تأديب الولد و تعليمه .

و منهم من قال تثبت لهم الحضانة و هو المنصوص ، لان عليا و جعفر ادعيا حضانة ابنة حمزة بكونهما ابنى عم بحضرة النبي صلى الله عليه و سلم و لم ينكر النبي عليه السلام عليهما دعواهما بذلك و روى عمارة الجرمي قال " خيرني علي رضى الله عنه بين عمي و أمي " و لان له تعصيبا بالقرابة فثبتت له الحضانة كالأَب و الجد ، فعلى هذا إذا عدم الاجداد - قال المصنف - انتقلت الحضانة إلى الاخ للاب و الام ثم إلى الاخ للاب ثم إلى ابن الاخ للاب و الام ثم إلى ابن الاخ للاب ثم إلى العم للاب و الام ثم إلى العم للاب ثم إلى ابنى العم و قال الصباغ : تنتقل إلى الاخ للاب و الام ثم إلى الاخ للاب ثم إلى الاخ للام .

قال و على قول أبى العباس حيث قدم الاخت للام على الاخت للاب يكون ههنا وجهان : أحدهما لا يقدم الاخ للام على الاخ للاب لانه ليس من أهل الحضانة بنفسه و إنما يستحق بقرابته بالام و الاخ للاب أقوى فقدم عليه و الثاني يقدم لادلائه بالام و هي أقرب من الاب فقدم من يدلى به على من يدلى بالاب ثم بنوه الاخوة و إن سفلوا ثم العم ثم بنو العم ثم عم الاب ثم بنوه قال المصنف رحمه الله تعالى ( فصل ) و إن اجتمع الرجال و النساء و الجميع من أهل الحضانة نظرت : فإن اجمتع الاب مع الام كانت الحضانة للام ، لان ولادتها متحققة و ولادة الاب مظنونة ، و لان لها فضلا بالحمل و الوضع و لها معرفة بالحضانة فقدمت على

الاب ، فإن اجتمع مع أم الام و ان علت كان الحضانة لام الام لانها كالام في تحقق الولادة و الميراث و معرفة الحضانة ، و ان اجتمع مع أم نفسه أو مع الاخت من الاب أو مع العمة قدم عليهن لانهن يدلين به فقدم عليهن ، و ان اجمتع الاب مع الاخت من الام أو الخالة ففيه وجهان ( أحدهما ) أن الاب أحق ، و هو ظاهر النص ، لان الاب له ولادة وارث فقدم على الاخت و الخالة كالام .

( و الثاني ) و هو قول أبى سعيد الاصطخرى أنه يقدم الاخت و الخالة على الاب لانهما من أهل الحضانة و التربية و يدليان بالام فقدمنا على الاب كأمهات الام .

و ان اجتمع الاب وأم الاب و الاخت من الام أو الخالة بنينا على القولين في الاخت من الام و الخالة إذا اجتمعا مع أم الاب ، فإن قلنا بقوله القديم ان الاخت و الخالة يقدمان على أم الاب ، قدمت الاخت و الخالة على الاب وأم الاب ، و ان قلنا بقوله الجديد ان أم الاب تقدم على الاخت و الخالة ، بنينا على الوجهين في الاب إذا اجتمع مع الاخت من الام أو الخالة ، فإن قلنا بظاهر النص أن الاب يقدم عليهما كانت الحضانة للاب لانه يسقط الاخت و الخالة وأم نفسه فانفرد بالحضانة ، و إن قلنا با وجه الآخر ان الحضانة للاخت و الخالة ففي هذه المسألة وجهان .

( أحدهما ) أن الحضانة للاخت و الخالة ، لان أم الاب تسقط بالاب ، و الاب يسقط بالاخت و الخالة ( و الثاني ) أن الحضانة للاب ، و هو قول أبى سعيد الاصطخرى رحمة الله عليه لان الاخت و الخالة يسقطان بأم الاب ثم تسقط أم الاب بالاب فتصير الحضانة للاب ، و يجوز أن يمنع الشخص غيره من حق ثم لا يحصل له ما منع منه غيره كالاخوين مع الابوين فإنهما يحجبان الام من الثلث إلى السدس ثم لا يحصل لهما ما منعاه بل يصير الجميع للاب و إن اجتمع الجد أب الاب مع الام أو مع الام و إن علت قدمت عليه كما تقدم على الاب ، و إن اجتمع مع أم الاب قدمت عليه لانها تساويه في الدرجة و تنفرد بمعرفة الحضانة فقدمت عليه كما قدمت الام على الاب

و ان اجتمع مع الخالة أو مع الاخت من الام ففيه وجهان ، كما لو إجتمعنا مع الاب ، و إن اجتمع مع الاخت من الاب ففيه وجهان ( أحدهما ) أن الجد أحق لانه كالأَب في الولادة و التعصيب ، فكذلك في التقدم على الاخت ( و الثاني ) أن الاخت أحق لانها تساويه في الدرجة و تنفرد بمعرفة الحضانة ( الشرح ) قال الشافعي رضى الله عنه : و لاحق لاحد مع الاب الام و أمهاتها .

و جملة ذلك أنه إذا اجتمع الرجال و النساء و هم من أهل الحضانة نظرت - فان اجتمع الاب و الام - قدمنا الام على الاب لما روى عبد الله بن عمرو " أن إمرأة قالت يا رسول الله إن إبنى هذا كان بطني له وعاء و حجري له حواء و ثديي له سقاء ، و إن أباه طلقني و أراد أن ينزعه منى ، فقال صلى الله عليه و سلم : أنت أحق به ما لم تنكحي " و لان الام أشفق عليه ، و ولادتها له من طريق القطع فقدمت عليه ، و ان اجتمع الاب مع أم الام و ان علت قدمن على الاب لانهن يقمن مقام الام في تحقق الولادة و معرفة الحضانة فقد من على الاب كالام ، فإن امتنعت الام من الحضانة و لها أم ففيه وجهان أحدهما - و هو قول ابن الحداد - أن الحضانة تنتقل إلى الاب و لا تنتقل إلى أم الام ، لانه لا حق لام الام مع بقاء الام ، فلم تنتقل إليها ، كالولى إذا عضل عن النكاح فإن الولاية لا تنتقل إلى من دونه من الاولياء ( و الثاني ) أن الحضانة تكون لام الام ، و هو اختيار القاضي أبى الطيب و ابن الصباغ ، لانه لاحق للاب في الحضانة مع وجود أم الام ، فإذا امتنعت الام من الحضانة انتقلت إلى أمها كما لو ماتت أو فسقت أو جنت ، و يخالف ولاية النكاح فإن الحاكم يقوم مقام العاضل ، و ههنا لا مدخل للحاكم في الحضانة بنفسه فلم يقم مقام غيره .

و ان اجتمع الاب وأم نفسه قدم الاب .

و من أصحابنا من قال : تقدم أم الاب و أمهاتها عليه ( أفاده في البيان ) لان حضانة النساء أصلح للصغير و أوفق له و قال القاضي أبو الطيب : و هذا يقتضى أن تكون حضانة الاخوات و الخالات

و العمات أولى من الاب ، و هو خلاف النص ، لان الشافعي قال : و لا حق لاحد من الاب الام و أمها ، و لانها تدلي به فلم تقدم عليه .

و إن اجتمع للاب مع الاخت للام أو مع الخالة ففيه وجهان ( أحدهما ) يقدمان على الاب ، و هو قول أبى العباس بين سريج و أبى سعيد الاصطخرى و أبى حنيفة ، لان لها معرفة بالحضانة و يدليان بالام فقدمنا على الاب كأمهات الام ( و الثاني ) و هو المنصوص ، أن الاب يقدم عليهما ، لان له ولادة و إذنا فقدم عليهما كالام .

( فرع ) و ان اجتمع الاب وأم الاب و الاخت للام أو الخالة - فإن قلنا بقوله القديم إن أمر الاب يسقط بالاخوات أو الخالات بنينا ههنا على الوجهين في الاب هل يسقط الاخت للام و الخالة ؟ فإن قلنا إنه يسقطها كانت الحضانة للاب .

و ان قلنا إنهما يتقدمان عليه كانت الحضانة للاخت للام ثم للخالة ثم للاب ثم لامه و ان قلنا بقوله الجديد و أن أم الاب تسقط الاخوات و الخالات بينا على الوجهين أيضا في الاب إذا اجتمع مع الاخت للام أو الخالة .

فإن قلنا بالمنصوص أن الاب يسقطها كانت الحضانة للاب لانه يسقطهما و يسقط أم نفسه فكانت الحضانة له .

و إن قلنا بقول أبى العباس و أبى سعيد أنهما يسقطان الاب فههنا وجهان .

قال أبو سعيد الاصطخرى ، تكون الحضانة للاب ، لان الاخت و الخالة تسقطان بأم الاب ، وأم الاب تسقط بالاب ، فصارت الحضانة له ، و قد يحجب الشخص غيره من شيء ثم يحصل ذلك الشيء لغير الشخص الحاجب ، كما يحجب الاخوان الام من الثلث إلى السدس و يكون للاب و قال أبو العباس تكون الحضانة للاخت أو للخالة ، لان الاب يسقط أم نفسه و الاب يسقط بالاخت أو بالخالة فبقيت الحضانة لها .

و ان اجتمع الاب و الاخت للاب و الام - فإن قلنا ان الاب يقدم على الخالة - قدم الاب على الاخت للاب و الام .

و ان قلنا ان الخالة تقدم على الاب فههنا وجهان حكاهما الشيخ أبو حامد عن أبى سعيد الاصطخرى

( أحدهما ) أن الاخت أحق لان الاخت تسقط الخالة ، و الخالة تسقط الاب فإذا سقط الاب مع من تسقطه الاخت فلان لا يسقط معها أولى .

( و الثاني ) و هو الاصح أن الاب أحق ، لان الاخت تدلي به فلا يجوز أن يكون المدلى به ( 1 ) ، و ان اجتمع أب و أخت لاب و خالة ، فان قلنا إن الاب يسقط الخالة ، كان الحضانة للاب ، و إن قلنا : إن الخالة تسقط الاب ففيه ثلاثة أوجه .

( أحدها ) أن الحضانة للاخت ، لان الاخت تسقط الخالة ، و الاب يسقط بالخالة ، فإذا أسقطت الخالة ، فلان يسقطه من يسقط الخالة أولى .

( و الثاني ) أن الحضانة للاب لان الاخت تسقط الخالة و الاخت تسقط بالاب لانها تدلي به فتصير الحضانة للاب ، و يمتنع أن يسقط الشخص غيره من شيء ثم يحصل ذلك الشيء بغيره ، كما قلنا في حجب الاخوين للام عن الثلث إلى السدس .

( و الثالث ) أن الحضانة للخاله ، لان الخالة تسقط الاب و الاب يسقط الاخت ، و إذا سقطا بقيت الحضانة للخاله ، فإن لم يكن أب و اجتمع الجد و الام وأم الام و ان علت قد من على الجد كما يقد من على الاب ، و إن اجتمع الجد وأم الاب قدمت عليه لانها تساويه في الدرجة ، و لها ولادة ، فقدمت كما قدمت الام على الاب ، و ان اجتمع الجد و الاخت للام أو الخاله فيه وجهان كما لو اجتمع مع الاب ، و ان اجتمع الجد و الاخت للام أو الخالة ففيه وجهان كما لو اجتمع مع الاب ، و ان اجتمع الجد و الاخت للاب ففيه وجهان ( أحدهما ) يقدم عليها ، لان له ولادة و تعصيبا فقدم عليها كالأَب ( و الثاني ) تقدم عليه لانها تساويه في الولادة و تنفرد بمعرفة الحضانة فقدمت عليه كما تقدم الام على الاب .

قال المصنف رحمه الله : ( فصل ) و إن عدم الامهات و الآباء ففيه ثلاثة أوجه ( أحدها ) أن النساء أحق بالحضانة من العصبات ، فتكون الاخوات و الخالات و من أدلى ( الهامش ) ( 1 ) المدلى الاولى بصيغة الفاعل و الثانية بصيغة المفعول